A doação é um contrato previsto no artigo 538 do Código Civil, pelo qual uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para outra. Trata-se de um ato jurídico lícito, bilateral, ainda que gratuito, e que produz efeitos jurídicos patrimoniais relevantes. Em operações patrimoniais familiares, a doação é frequentemente utilizada como instrumento de planejamento sucessório e patrimonial.
Esse tipo de negócio também tem implicações no campo tributário, principalmente no que tange à incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) e, mais recentemente, à controvérsia sobre a possibilidade de incidência do Imposto de Renda sobre eventual ganho de capital na transferência de bens.
Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudência brasileira entendem que a doação não configura fato gerador para o Imposto de Renda, dado que não representa acréscimo patrimonial para o doador. Contudo, com a regulamentação do artigo 23 da Lei nº 9.532/1997 pela Instrução Normativa RFB nº 1127/2011, a Receita Federal passou a exigir ganho de capital de bens doados por pessoas físicas quando o bem é transferido com valor superior ao da aquisição.
O ponto central é o seguinte: se o bem (como um imóvel) foi adquirido, por exemplo, por R$ 100.000 e transferido por meio de doação ao valor de mercado de R$ 500.000, a Receita entende que a diferença configura ganho de capital. Assim, seria devido o pagamento do IR sobre essa diferença. Trata-se de uma interpretação que vem sendo objeto de controvérsia jurídica.
A base legal para a exigência do IR nesse contexto é o artigo 3º da Lei nº 7.713/1988, que trata da incidência do imposto sobre rendimentos auferidos por pessoas físicas, incluindo ganhos de capital na alienação de bens. Por sua vez, o artigo 23 da Lei nº 9.532/1997 estabelece que a doação de bens será realizada pelo valor de mercado, salvo quando for declarado de forma distinta, e permite a opção do contribuinte por atualizar o valor do bem na data da doação, considerando o ganho de capital.
No entanto, diversos juristas argumentam que a simples doação, ainda que por valor de mercado, não se enquadra como hipótese de acréscimo patrimonial do doador e, portanto, não configura renda tributável nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que define como fato gerador do IR a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda.
Além disso, há quem sustente que a exigência criada por interpretação da Receita Federal extrapola os limites legais e fere o princípio da legalidade estrita tributária, previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal.
A matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal em controle concentrado com grande potencial de repercussão geral. As teses confrontantes são, de um lado, a defesa da tributação como forma de evitar elisão fiscal via doações fictícias; de outro, a proteção à legalidade tributária e à não incidência do IR na ausência de ganho real por parte do transmitente.
Enquanto não há definição firme do STF, a insegurança jurídica afeta diretamente o planejamento patrimonial familiar baseado em doações. Famílias que doam imóveis, quotas societárias ou outros ativos de grande valor passam a enfrentar riscos tributários bilaterais (IR e ITCMD), o que exige crescente sofisticação técnica da assessoria jurídica.
Ao se estruturar um planejamento sucessório ou reorganização patrimonial baseada na doação de bens, é essencial avaliar previamente os efeitos fiscais da operação. Um ponto crítico é a valoração do bem: a fixação do valor de mercado pode gerar ganhos fictícios e, em consequência, tributação de IR, além de elevar a base de cálculo do ITCMD nos Estados.
Do ponto de vista jurídico, essa simulação aparente de alienação pode ser contestada, e outras estratégias, como o uso de valores históricos ou a estruturação de holdings familiares, têm sido adotadas como alternativa.
Profissionais que atuam com reestruturação patrimonial devem dominar não só os princípios do Direito Civil aplicáveis à doação, mas também os regimes jurídicos tributários incidentes, seus limites constitucionais e a jurisprudência da Suprema Corte.
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Outro argumento central na discussão é a ausência de capacidade contributiva no momento da doação. O princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, §1º da Constituição Federal, exige que os tributos respeitem a aptidão econômica do contribuinte. No caso da doação, o doador não percebe qualquer incremento em sua riqueza. Pelo contrário: há uma redução de patrimônio.
Assim, ao tributar um ganho supostamente auferido em uma doação, o Estado pode incorrer em exigência confiscatória ou arbitrária, o que também pode ser examinado à luz do artigo 150, IV, da Constituição, que veda o efeito de confisco por tributo.
A jurisprudência brasileira sobre o tema permanece dividida. Em sede de tribunais regionais federais, decisões contrárias à exigência de IR sobre doações têm ganhado força, especialmente sob os fundamentos constitucionais já mencionados. No entanto, a Receita Federal mantém seu posicionamento baseado na legislação infraconstitucional e nas instruções normativas vigentes.
Doutrinadores de Direito Tributário, como Misabel Abreu Machado Derzi e Roque Antonio Carrazza, já se manifestaram contrariamente à tributação nesses moldes, baseando-se tanto na ausência de renda quanto no vício de legalidade estrita.
Por isso, o tema exige atenção constante por parte dos profissionais da área. Afinal, decisões do STF tendem a balizar não só a prática da advocacia, mas também o modo como empresas familiares estruturam sua sucessão.
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Além do ITCMD, é possível que o IR também seja exigido, dependendo da forma como a operação for realizada. Avaliar a viabilidade econômica e segurança jurídica da operação é indispensável.
O simples aumento do valor dos bens não implica, necessariamente, a ocorrência de um fato gerador do IR. É preciso haver aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda, o que não se evidencia automaticamente no caso de doações.
A base de cálculo do ITCMD é definida pelos Estados, que frequentemente discordam da base declarada nas doações. Essa disparidade afeta diretamente o planejamento e demanda atuação estratégica.
Apesar da crescente resistência nos tribunais às exigências do IR sobre doações, não há pacificação no STF. Por isso, é essencial acompanhar o posicionamento da corte em temas de repercussão geral.
A intersecção entre o Direito Civil, Tributário e Sucessório exige profissionais capacitados em todos esses ramos. Soluções isoladas, sem uma visão sistêmica, podem gerar passivos inesperados.
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