O Direito Previdenciário brasileiro, historicamente estruturado sobre o binômio custeio-benefício e modelos familiares tradicionais, enfrenta o desafio de se adaptar às novas realidades sociais. A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma nova era ao pluralizar o conceito de família, mas é na prática forense que os gargalos aparecem. A concessão do salário-maternidade a pais solteiros ou em uniões homoafetivas — especialmente em casos de gestação por substituição (barriga de aluguel) — representa mais do que um avanço hermenêutico; trata-se da reconfiguração da natureza do benefício para um verdadeiro “Salário-Parental”.
Contudo, a vitória no Supremo Tribunal Federal (STF) com o Tema 1072 não eliminou as barreiras administrativas. Para o advogado previdenciarista, não basta citar a decisão da Corte Suprema; é necessário enfrentar o Princípio da Precedência da Fonte de Custeio (Art. 195, § 5º da CF/88). O sistema atuarial não foi desenhado para custear benefícios parentais estendidos sem a contrapartida contributiva específica prevista em lei. Portanto, a fundamentação jurídica deve demonstrar que os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Proteção Integral da Criança (Art. 227 da CF) possuem densidade normativa suficiente para, no caso concreto, superar a rigidez orçamentária, sob pena de punir o recém-nascido pela lacuna estatal.
Muitos doutrinadores apontam o “vácuo legislativo” como a causa das negativas do INSS. No entanto, para a advocacia prática, o problema é sistêmico e tecnológico. Os sistemas do INSS (como SABI e Prisma) frequentemente não possuem parametrização para processar um requerimento de “Salário-Maternidade” vinculado a um CPF masculino sem a correspondente certidão de adoção. O indeferimento, muitas vezes, não é humano ou jurídico, é automático.
Nesse cenário, o advogado deve atuar com “malícia processual”. Tentar o protocolo padrão pode resultar em travamento do sistema. A estratégia recomendada envolve:
Um ponto cego frequente na atuação jurídica envolve a figura da “barriga solidária” (gestante cedente). O artigo 71 da Lei 8.213/91 garante o benefício para a recuperação física da mulher. Se a gestante for segurada do INSS, ela possui, em tese, direito ao salário-maternidade pelo evento parto (viés de recuperação fisiológica). Se ela requerer o benefício, o sistema bloqueará o pedido do pai (viés de cuidado/parentalidade), pois o STF vedou a cumulação.
Para blindar o requerimento do pai solo ou do casal homoafetivo, é crucial instruir o processo com uma Declaração de Renúncia Expressa da gestante cedente em relação ao benefício previdenciário, ou prova documental de que ela não ostenta a qualidade de segurada. Sem isso, a autarquia presumirá a duplicidade de pagamento e indeferirá o pedido do pai.
Para advogados que buscam dominar essas nuances estratégicas e evitar armadilhas processuais, o aprofundamento técnico é indispensável. A Pós-Graduação em Direito e Processo Previdenciário Aplicado oferece o arcabouço necessário para lidar com a complexidade probatória desses casos.
Embora o Mandado de Segurança (MS) seja sedutor pela celeridade, ele pode ser uma armadilha em casos de gestação por substituição. O conceito de “direito líquido e certo” exige prova pré-constituída irrefutável. Em situações fáticas complexas — onde é necessário provar quem exerce o cuidado de fato, a ausência de maternidade biológica efetiva e a dependência econômica do menor —, o MS não admite dilação probatória (oitiva de testemunhas ou perícias sociais).
A via mais segura e tecnicamente recomendada é a Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência. Nesta via, é possível produzir prova robusta da exclusividade do cuidado paterno, essencial para convencer o juízo a aplicar o entendimento do Tema 1072. O advogado deve argumentar o periculum in mora baseado na natureza alimentar da verba e na necessidade imediata de subsistência durante o afastamento laboral.
A instrução probatória não deve se limitar a contratos particulares de “barriga de aluguel” ou termos de consentimento simples. Para o Direito Previdenciário, a prova plena exige formalidade. Recomenda-se:
É um erro técnico afirmar que a licença-paternidade é “absorvida” pelo salário-maternidade. Tratam-se de institutos com naturezas jurídicas distintas: o Salário-Maternidade é um benefício previdenciário (custeado pelo INSS/compensação tributária) que substitui a remuneração, enquanto a Licença-Paternidade é um benefício de ordem trabalhista (pago pelo empregador) de curta duração.
Ao obter o salário-maternidade (120 dias), o pai entra em afastamento total do trabalho. Consequentemente, a licença-paternidade torna-se inócua ou redundante, pois o contrato de trabalho já está suspenso/interrompido pela licença maior. O advogado deve esclarecer isso ao empregador do cliente para evitar conflitos na folha de pagamento e nos recolhimentos fundiários.
O reconhecimento do salário-maternidade para pais em arranjos familiares não tradicionais não é apenas uma vitória civilizatória, mas um campo de batalha técnica para a advocacia. O sucesso não depende apenas de citar princípios constitucionais, mas de saber operar as engrenagens travadas do sistema previdenciário, instruir o processo com provas públicas e escolher a via judicial adequada para a produção de provas.
Em um mercado saturado, destaca-se o profissional que compreende não apenas o “direito de ter”, mas o “como obter”. A formação continuada e especializada, como a encontrada na Pós-Graduação em Direito e Processo Previdenciário Aplicado, é o diferencial entre uma tese aventureira e uma vitória consistente.
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