A dinâmica processual brasileira vive um momento de constante tensão entre a segurança jurídica e a aplicação estrita da legalidade. Um dos pontos mais nevrálgicos desse debate reside na aplicação dos honorários de sucumbência em casos onde ocorre a modulação de efeitos de decisões judiciais, especialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Para o advogado militante, compreender aprofundadamente como os tribunais superiores articulam o princípio da causalidade frente à alteração de jurisprudência é vital. Não se trata apenas de discutir quem ganhou ou perdeu a ação, mas de entender como a limitação temporal da eficácia de uma decisão impacta o ônus financeiro do processo.
A sucumbência, regra geral prevista no Código de Processo Civil (CPC), impõe ao vencido o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. Contudo, a equação se torna complexa quando a parte autora possui o direito material reconhecido em tese, mas tem sua pretensão prática negada em virtude de uma baliza temporal fixada pelo julgador para preservar a estabilidade das relações sociais.
A modulação de efeitos, ou prospective overruling, é uma técnica de decisão que permite ao tribunal restringir a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade ou da mudança de orientação jurisprudencial. Tradicionalmente, no direito brasileiro, a declaração de nulidade de um ato normativo operava efeitos ex tunc, ou seja, retroagia à data de origem do ato, como se ele nunca tivesse existido.
Com o advento da Lei nº 9.868/1999 e, posteriormente, com a positivação expressa no Código de Processo Civil de 2015 (artigo 927, § 3º), a modulação ganhou contornos de regra procedimental indispensável. O legislador reconheceu que a aplicação retroativa irrestrita poderia causar danos maiores à ordem social do que a manutenção temporária de uma situação inconstitucional ou ilegal.
O artigo 927, § 3º do CPC dispõe que, na alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Isso cria um cenário onde o direito existe, é reconhecido, mas sua eficácia é contida no tempo.
Para o profissional que atua em áreas de alto litígio contra a Fazenda Pública, como o Direito Tributário, dominar essas nuances é essencial. A compreensão da matéria tributária e suas repercussões processuais é frequentemente abordada em cursos de especialização, como a Pós-Graduação em Advocacia Tributária, que prepara o jurista para antecipar esses movimentos das cortes superiores.
A condenação em honorários advocatícios no CPC de 2015 rege-se, primordialmente, pelo princípio da sucumbência objetiva, insculpido no artigo 85. Aquele que perde a causa deve pagar ao advogado do vencedor. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência sempre temperaram essa regra com o princípio da causalidade.
Segundo a causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com os custos dele decorrentes, mesmo que, por algum motivo superveniente, não seja o “perdedor” formal no mérito estrito. O problema surge quando a modulação de efeitos cria um limbo jurídico.
Imagine um contribuinte que ajuíza uma ação baseada na inconstitucionalidade de um tributo. O STF confirma que o tributo é inconstitucional (vitória da tese), mas decide que a decisão só valerá dali para frente (modulação), ressalvando apenas as ações ajuizadas até uma data de corte específica. Se o contribuinte ajuizou a ação após essa data de corte, seu pedido será julgado improcedente, não porque o tributo seja válido, mas por força da modulação.
Nesse cenário, surge a indagação: quem deu causa ao processo? O Estado, ao instituir um tributo inconstitucional, ou o contribuinte, que ajuizou uma ação “tardia” frente ao marco temporal estabelecido pelo Tribunal?
A jurisprudência tem se consolidado no sentido de que, se a parte autora ajuizou a demanda após o marco temporal fixado na modulação de efeitos, ela assume o risco da improcedência e, consequentemente, deve arcar com os ônus sucumbenciais. O raciocínio é pragmático: ao definir um marco temporal, a Corte Superior estabelece que, para aquelas situações fora do marco, a norma inconstitucional permanece válida e eficaz.
Portanto, juridicamente, a parte autora que se encontra fora da “janela de oportunidade” da modulação é considerada sucumbente. O tribunal entende que não houve proveito econômico obtido pela parte, uma vez que sua pretensão de restituição ou compensação foi barrada pela eficácia prospectiva da decisão paradigma.
Este entendimento reforça a necessidade de uma análise prévia e rigorosa da jurisprudência. Não basta identificar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma; é preciso verificar o status da discussão sobre a modulação dos efeitos. O advogado deve atuar como um gestor de riscos, avaliando se o ajuizamento da ação, naquele momento específico, pode resultar em um passivo de honorários para seu cliente ao invés de um benefício.
A complexidade aumenta em litígios de massa ou em teses tributárias de grande repercussão. Muitas vezes, a definição do marco temporal ocorre anos após o início dos debates, pegando advogados e partes de surpresa. Contudo, uma vez fixado o marco, as ações posteriores que desafiam esse limite tendem a atrair a condenação em honorários, calculados, via de regra, sobre o valor da causa ou do proveito econômico pretendido, conforme as faixas do artigo 85, § 3º do CPC.
É crucial diferenciar a situação de quem já tinha ação em curso antes da modulação daquele que ajuizou depois. A modulação visa proteger justamente a confiança legítima daqueles que litigaram tempestivamente. Para estes, a vitória é completa e os honorários são devidos pela parte contrária (geralmente a Fazenda Pública).
O revés atinge aqueles que tentam se beneficiar da tese jurídica após o fechamento da porta temporal. O Judiciário interpreta que, nesses casos, a “causalidade” do litígio infrutífero recai sobre o autor, que movimentou a máquina judiciária sabendo — ou devendo saber — que sua pretensão estava abrangida pela eficácia erga omnes da validação temporária da norma inconstitucional.
Para aprofundar-se nas estratégias processuais diante desses cenários complexos, o estudo contínuo é indispensável. A Certificação Profissional em Prática no Contencioso Tributário oferece ferramentas técnicas para lidar com os desafios do processo judicial em face das prerrogativas da Fazenda e das oscilações jurisprudenciais.
Outro ponto de extrema relevância técnica refere-se à base de cálculo desses honorários quando a parte autora sucumbe por força da modulação. O STJ, no julgamento do Tema 1.076, definiu que a fixação de honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º do CPC) é subsidiária e excepcional, devendo ser aplicada apenas quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo.
Isso significa que, em causas de valor elevado — comuns no Direito Tributário e Empresarial —, a sucumbência decorrente da modulação pode representar cifras milionárias. Se o autor perde a ação porque foi atingido pela modulação, a condenação em honorários seguirá, em regra, os percentuais de 10% a 20% sobre o valor da causa (ou as faixas escalonadas nas causas contra a Fazenda Pública).
Não há, portanto, uma “redução automática” dos honorários pelo fato de a derrota ter sido causada por uma questão de política judiciária (modulação) e não por uma ausência de direito material na origem. A derrota processual, para fins de sucumbência, é objetiva. Isso impõe uma responsabilidade imensa ao advogado na fase pré-processual e na elaboração da estratégia de ingresso da ação.
A aplicação rigorosa da sucumbência nesses casos tem um efeito pedagógico e de política judiciária: desestimular o ajuizamento de demandas fadadas ao insucesso após a pacificação do tema com modulação. O sistema busca evitar a sobrecarga do Judiciário com ações que, embora baseadas em teses teoricamente vencedoras, não possuem viabilidade prática devido à restrição temporal.
Entretanto, críticos apontam que essa postura pode penalizar o jurisdicionado que apenas buscou o acesso à justiça para corrigir uma ilegalidade estatal. O argumento é que o Estado, ao editar norma inconstitucional, deu a causa primária ao conflito. Ao modular os efeitos, o STF “perdoa” o Estado por um período, mas isso não deveria transformar o cidadão lesado em devedor de honorários.
Apesar das críticas doutrinárias, a realidade forense atual é a de que a vitória judicial negada pela modulação atrai, sim, o ônus da sucumbência. O advogado deve estar preparado para explicar essa dicotomia ao cliente: ter razão no direito não garante, necessariamente, o êxito no processo, nem a isenção de custos.
A análise econômica do direito também se faz presente aqui. O risco da sucumbência funciona como um preço para o litígio. Quando o risco de modulação é alto, o “preço” esperado do processo aumenta, o que deve ser fator decisivo na governança corporativa e na decisão de litigar.
Diante desse cenário, a atuação do advogado deve ser pautada na prevenção. O monitoramento constante dos leading cases no STF e STJ é mandatório. Identificar a iminência de um julgamento com potencial de modulação permite ao advogado orientar o ajuizamento da ação antes do provável marco temporal (geralmente a data do início do julgamento ou a data da publicação da ata).
Além disso, em processos já em curso, a desistência da ação antes da sentença pode ser uma estratégia para limitar os honorários de sucumbência, dependendo da fase processual e da concordância da parte adversa (conforme art. 90 do CPC). A análise casuística é fundamental.
A gestão do contencioso moderno exige, portanto, um olhar que vai além do mérito da causa. Exige inteligência processual e domínio das técnicas de precedentes vinculantes.
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* O Marco Temporal é Decisivo: A data de ajuizamento da ação em relação à data fixada na modulação define a vitória ou derrota prática, independentemente da validade teórica da tese jurídica.
* Risco Financeiro Elevado: A sucumbência é calculada, via de regra, sobre o valor da causa. Em teses tributárias milionárias, perder por modulação pode custar fortunas em honorários para a parte contrária.
* Causalidade Reversa: Embora o Estado tenha criado a lei inconstitucional, quem ajuíza ação após o marco da modulação é considerado o causador da lide inútil, atraindo para si os ônus processuais.
* Precedentes Vinculantes: O art. 927 do CPC elevou a importância da gestão de precedentes. Ignorar a possibilidade de modulação é um erro estratégico grave na advocacia contemporânea.
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