A evolução do Direito Administrativo brasileiro trouxe profundas transformações nas modalidades de licitação pública. Entre as discussões mais acaloradas, destaca-se a aplicabilidade do pregão para a contratação de serviços de engenharia e arquitetura. O tema exige do profissional do Direito uma compreensão que ultrapassa a leitura superficial da lei, demandando uma análise que conecte a doutrina à dura realidade da administração pública.
Historicamente, a engenharia foi vista como incompatível com a lógica de disputa por menor preço imediato. No entanto, a busca pela eficiência impulsionou a expansão dessa modalidade. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) consolidou entendimentos dispersos, mas trouxe desafios práticos imensos. Não se trata apenas de classificar o serviço, mas de realizar uma verdadeira “engenharia contratual” para evitar o fracasso da obra pública.
O ponto central da controvérsia reside na definição de “serviço comum”. A Lei 14.133/2021 define bens e serviços comuns como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital. Contudo, há um abismo entre a teoria e a prática.
Muitos advogados e gestores focam excessivamente no Termo de Referência (TR), esquecendo-se de que ele é apenas o resultado final do planejamento. O verdadeiro campo de batalha jurídica é o Estudo Técnico Preliminar (ETP). É no ETP que a administração deve provar, tecnicamente, a viabilidade da solução “comum”.
Em municípios menores, onde a deficiência técnica na elaboração de projetos é frequente, o risco de um TR falho é altíssimo. Se o ETP não for robusto o suficiente para justificar por que aquela obra é comum e padronizável, o processo nasce viciado. O advogado preventivo não deve apenas revisar o edital, mas exigir que a instrução do ETP ilumine a “zona cinzenta” da padronização, sob pena de o Tribunal de Contas derrubar o certame por falta de fundamentação técnica.
A eficácia do pregão na engenharia depende diretamente da alocação de riscos. Se a modalidade pregão pressiona o preço para baixo, a modelagem jurídica deve blindar a Administração. Aqui entra a figura indispensável da Matriz de Riscos.
O edital deve prever uma matriz que desencoraje o “mergulho de preços” e proteja o erário contra pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro infundados — o famoso “jogo de planilha”. O advogado deve analisar se a matriz transfere riscos geológicos ou de insumos para o particular, quando cabível, e se define claramente os gatilhos de revisão. Sem isso, a economia obtida nos lances transforma-se em prejuízo através de aditivos contratuais intermináveis.
A Lei 14.133/2021 veda o pregão para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Embora projetos padronizados (como escolas modulares) possam, em tese, ser licitados via pregão, essa é uma prática perigosa.
Tratar o projeto arquitetônico como commodity frequentemente fere o princípio da isonomia pela via inversa, tratando desiguais como iguais. A nova legislação fortaleceu a modalidade Concurso para projetos, valorizando a técnica. A insistência no pregão para projetos, mesmo os “comuns”, muitas vezes revela uma inércia administrativa em julgar técnica, preferindo a objetividade fria do preço. Isso gera projetos deficientes que encarecem exponencialmente a fase de execução da obra.
O maior medo no pregão de engenharia é a contratação de empresas aventureiras. A Lei 14.133/2021 trouxe critérios objetivos: há uma presunção relativa de inexequibilidade para propostas abaixo de 75% do orçamento estimado.
Entretanto, o papel do jurídico não é recomendar a desclassificação sumária, mas sim instruir a realização de diligência obrigatória. A empresa deve ter a chance de provar que seu preço é exequível. Além disso, o operador do direito deve manejar ferramentas como a exigência de garantia adicional para propostas abaixo de 85% do valor orçado (art. 100 da nova lei), criando barreiras financeiras para licitantes que não possuem solidez para honrar a proposta.
A escolha do pregão reverbera na execução. O fiscal do contrato, muitas vezes um servidor sem o suporte ideal, é quem sofre as consequências da “economia de escopo” da contratada. Sob a ótica da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a nomeação de um fiscal sem capacidade técnica para uma obra licitada por pregão — onde a qualidade tende a ser a mínima aceitável — pode ser configurada como ato de imprudência.
Juridicamente, se um parecerista aprova um edital de pregão para uma obra complexa travestida de comum, e a fiscalização falha por impossibilidade de controle, a responsabilidade pode recair sobre toda a cadeia decisória, inclusive o jurídico, por erro grosseiro. A segregação de funções exige que quem planeja, quem licita e quem fiscaliza tenham competências adequadas e compatíveis com a complexidade do objeto.
A gestão de riscos e responsabilidades é vital. Para aprofundar seu entendimento sobre como blindar sua atuação e a dos gestores, recomendo o curso Certificação Profissional em Incidentes e Responsabilidades dos Agentes.
A legalidade do pregão para engenharia não é um salvo-conduto para o amadorismo. A transição da Lei 8.666/93 para a Lei 14.133/2021 exige que o advogado atue como um gestor de riscos. A pergunta não é apenas “é serviço comum?”, mas sim: “Temos um ETP robusto, uma Matriz de Riscos clara e uma equipe de fiscalização preparada para garantir que o ‘barato’ não saia caro?”. A segurança jurídica da contratação reside na coerência entre o planejamento técnico e a modelagem contratual.
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