A recuperação de crédito público no Brasil enfrenta desafios históricos, orbitando frequentemente entre a ineficiência das ferramentas tradicionais e a necessidade de preservar a atividade empresarial. Nesse cenário, uma questão jurídica de alta complexidade e relevância prática tem dominado os debates nos tribunais superiores: a legitimidade da Fazenda Pública para requerer a falência de empresas devedoras.
O cerne da discussão não reside apenas na possibilidade teórica do pedido, mas nos requisitos processuais que o autorizam. A jurisprudência consolidou o entendimento de que a mera inadimplência tributária não é suficiente. É necessário demonstrar a frustração da execução fiscal. Este artigo explora as nuances doutrinárias e jurisprudenciais desse instituto, vital para advogados que atuam tanto na defesa de contribuintes quanto na recuperação de ativos.
A cobrança da dívida ativa é regida pela Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF). Este diploma legal confere ao Fisco prerrogativas processuais robustas, desenhadas para garantir a satisfação do crédito público de maneira célere. Historicamente, defendeu-se que, por possuir um rito próprio e privilegiado, a Fazenda Pública careceria de interesse de agir ao pleitear a falência, um instituto de execução coletiva regulado pela Lei nº 11.101/2005.
O argumento central dessa corrente doutrinária baseava-se na ideia de que a execução singular (execução fiscal) seria o meio adequado e menos gravoso. Utilizar a via falimentar seria, sob essa ótica, um desvio de finalidade, transformando o Direito Falimentar em um instrumento de coação política para o pagamento de tributos.
No entanto, a realidade forense demonstrou que, muitas vezes, a empresa devedora não possui ativos localizáveis, tampouco encerra suas atividades regularmente. Cria-se a figura da “empresa zumbi”, que acumula passivos tributários impagáveis, prejudica a concorrência e o mercado, mas permanece blindada contra a liquidação. Diante disso, a compreensão sobre o interesse de agir do Estado evoluiu.
A virada jurisprudencial, capitaneada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), estabeleceu que a Fazenda Pública possui, sim, legitimidade ativa para requerer a falência. O artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/2005 é claro ao elencar “qualquer credor” como legitimado. O Fisco não está excluído dessa definição.
Contudo, essa legitimidade não é incondicionada. Para evitar abusos e a utilização da falência como meio de cobrança direta, exige-se a comprovação de que a via executiva tradicional falhou. É o que se convencionou chamar de “execução fiscal frustrada”.
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A frustração da execução caracteriza-se, tipicamente, pela tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis do devedor nos autos da execução fiscal. Não basta o mero ajuizamento; deve haver um exaurimento razoável das diligências busca de ativos (Bacenjud, Renajud, Infojud, etc.) sem sucesso.
Antigamente, a Súmula 56 do STJ enunciava que o pedido de falência pelo Fisco exigia a prova da inexistência de bens penhoráveis. A interpretação moderna mantém a essência, mas aprofunda o conceito de interesse processual. O pedido de falência pela Fazenda não visa apenas a satisfação do crédito, mas também a retirada do mercado de empresas inviáveis e a responsabilização de administradores em casos de fraude ou dissolução irregular.
Portanto, o pedido falimentar subsidiário à execução fiscal tornou-se uma ferramenta de saneamento do mercado. A lógica é: se o Estado, com todo o seu aparato de busca patrimonial, não conseguiu localizar bens na execução singular, é provável que a empresa esteja em estado de insolvência jurídica, justificando a instauração do concurso universal de credores.
Um ponto de tensão constante neste tema é o Princípio da Preservação da Empresa, insculpido no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005. A defesa dos contribuintes invariavelmente argumenta que o pedido de falência pelo Fisco é uma medida desproporcional que aniquila a fonte produtora.
Entretanto, o Direito Empresarial contemporâneo não protege a empresa a qualquer custo. A proteção legal recai sobre a atividade econômica viável e socialmente útil. Uma empresa que opera sistematicamente em inadimplência fiscal, sem patrimônio para garantir suas dívidas, gera uma concorrência desleal contra os agentes econômicos que cumprem suas obrigações.
Nesse contexto, a falência requerida pela Fazenda atua como um mecanismo de *accountability*. Ela permite, por exemplo, a apuração de crimes falimentares, a desconsideração da personalidade jurídica com base na legislação falimentar (muitas vezes mais abrangente que a tributária pura) e a extensão da responsabilidade aos sócios e administradores de forma mais efetiva do que no redirecionamento da execução fiscal.
Para o advogado tributarista e empresarial, é crucial atentar-se aos requisitos formais da petição inicial desse tipo de pedido de falência. A Fazenda deve instruir o pedido com a Certidão de Dívida Ativa (CDA) e, fundamentalmente, com as provas documentais das tentativas frustradas de constrição patrimonial na execução fiscal.
A ausência dessa demonstração leva à extinção do processo sem resolução de mérito por falta de interesse de agir. A defesa técnica deve explorar minuciosamente se houve, de fato, o esgotamento das vias executivas. Por vezes, existem bens nomeados à penhora que foram recusados pelo Fisco sem justa causa, ou diligências que deixaram de ser realizadas.
Outro aspecto importante é o valor do crédito. Embora a lei de falências estipule um valor mínimo (40 salários mínimos) para o pedido de falência com base na impontualidade injustificada (art. 94, I), o pedido da Fazenda geralmente se baseia na execução frustrada (art. 94, II), onde a discussão sobre o valor pode ter contornos diferentes, focando mais na insolvência presumida pela ausência de pagamento ou nomeação de bens na execução.
Ainda assim, a razoabilidade deve permear a atuação estatal. Pedidos de falência por dívidas irrisórias, mesmo com execução frustrada, podem ser combatidos sob a tese do abuso de direito ou da violação ao princípio da menor onerosidade.
Uma vez decretada a falência, o cenário da cobrança muda drasticamente. O crédito tributário, que na execução singular goza de enormes privilégios, entra no quadro geral de credores, submetendo-se à ordem de preferência legal.
Com a reforma da Lei de Falências pela Lei nº 14.112/2020, a posição do crédito tributário sofreu alterações importantes. Embora continue tendo preferência sobre quirografários, ele está abaixo, por exemplo, dos créditos extraconcursais e dos créditos trabalhistas (até certo limite) e dos créditos com garantia real (até o limite do bem gravado).
Isso gera um paradoxo estratégico para a Fazenda: ao pedir a falência, ela abre mão da execução individual (que poderia ser eterna, mas exclusiva) para concorrer com outros credores num bolo que, sabidamente, é escasso. Isso reforça a tese de que o pedido de falência pelo Fisco tem um caráter mais sancionatório e de saneamento de mercado do que puramente arrecadatório.
Para as empresas, a melhor defesa é a prevenção. A gestão passiva do contencioso tributário, onde se deixa a execução fiscal correr à revelia, é um convite ao pedido de falência. É imperativo que haja uma atuação proativa na execução fiscal, seja através da garantia do juízo, do parcelamento ou da transação tributária.
A Transação Tributária, regulamentada recentemente em âmbito federal e replicada em diversos estados, surge como a alternativa primordial para evitar o cenário de insolvência. Demonstrar a viabilidade econômica da empresa e a intenção de regularizar o passivo pode ser o argumento necessário para afastar o decreto de quebra, mesmo diante de execuções frustradas no passado.
Profissionais do Direito devem estar aptos a negociar esses acordos, compreendendo a capacidade de pagamento da empresa e as modalidades de descontos oferecidos pelo ente público. A negociação eficaz evita o “efeito dominó” que um pedido de falência público pode causar na reputação da empresa junto a fornecedores e bancos.
A legitimidade da Fazenda Pública para requerer falência não é um cheque em branco. Ela é condicionada, subsidiária e deve ser exercida dentro dos limites do devido processo legal e da razoabilidade. Para o advogado, navegar por essas águas exige um conhecimento híbrido: é preciso dominar a rigidez do Processo Tributário e a dinâmica do Direito Falimentar.
O mercado exige profissionais que não apenas saibam litigar, mas que compreendam a estrutura de capital das empresas e as consequências econômicas das decisões judiciais. A intersecção entre a execução fiscal frustrada e a falência é o ponto onde a teoria encontra a realidade mais dura da advocacia corporativa.
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* **Subsidiariedade:** O pedido de falência pelo Fisco não é a via principal de cobrança, mas uma *ultima ratio* condicionada à falha da execução fiscal (Lei 6.830/80).
* **Prova Negativa:** A Fazenda tem o ônus de provar que esgotou as diligências para localizar bens. A mera inércia do devedor não supre, por si só, a necessidade de demonstrar a busca ativa por ativos.
* **Saneamento de Mercado:** O STJ reconhece que o interesse da Fazenda transcende a arrecadação; visa retirar do mercado empresas inviáveis que prejudicam a concorrência.
* **Defesa Ativa:** O passivo tributário não gerido é o maior risco para a decretação da falência. A adesão a transações tributárias ou parcelamentos suspende a exigibilidade e afasta o interesse de agir para o pedido de falência.
* **Responsabilização:** A falência abre caminhos mais amplos para atingir o patrimônio de controladores e administradores em casos de gestão fraudulenta, superando limitações da execução fiscal simples.
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