A administração pública brasileira rege-se por uma série de princípios constitucionais que formam a espinha dorsal do Estado Democrático de Direito. Dentre estes, o Princípio da Legalidade assume um papel preponderante, especialmente quando a discussão recai sobre o orçamento público e a remuneração de servidores. A compreensão profunda deste tema não é apenas uma exigência acadêmica, mas uma necessidade prática para advogados, procuradores e magistrados que lidam com a complexa máquina estatal e seus limites de atuação.
Ao contrário do que ocorre na esfera privada, onde a autonomia da vontade permite que se faça tudo aquilo que a lei não proíbe, na esfera pública impera a legalidade estrita. O gestor público, seja ele do Executivo, Legislativo ou Judiciário, só pode agir quando houver autorização legislativa expressa. Este artigo propõe uma dissecção técnica sobre as controvérsias que envolvem o pagamento de verbas não previstas em lei, analisando os contornos constitucionais, a distinção entre verbas remuneratórias e indenizatórias, e as consequências jurídicas da inobservância desses preceitos.
O artigo 37 da Constituição Federal de 1988 inaugura o capítulo da Administração Pública impondo a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A legalidade, citada em primeiro lugar, não é mero acaso topográfico; ela é o fundamento de validade de toda a atividade administrativa.
No contexto da remuneração de agentes públicos, a legalidade ganha contornos ainda mais rígidos. O administrador não possui liberdade para gerir os recursos públicos como bem entender, nem para premiar servidores ou criar incentivos pecuniários baseados em critérios de conveniência e oportunidade, sem que haja o prévio crivo do Poder Legislativo.
Essa subordinação à lei é uma garantia dupla. Primeiramente, protege o erário contra a dilapidação decorrente de decisões casuísticas ou corporativistas. Em segundo lugar, protege o próprio servidor, garantindo que seus direitos sejam estabelecidos por normas gerais e abstratas, e não pelo humor ou vontade política do gestor de plantão. Para compreender a gênese dessas restrições, é fundamental revisitar a Certificação Profissional em Construção Histórica e Principiológica do Direito, que oferece a base teórica necessária para argumentar sobre a evolução do controle estatal.
A Constituição é taxativa em seu artigo 37, inciso X: “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso”.
Este dispositivo encerra qualquer discussão sobre a possibilidade de criação de verbas por meio de atos infralegais, como resoluções, portarias ou decretos autônomos. A exigência de “lei específica” impede que matérias estranhas sejam inseridas em leis orçamentárias genéricas para criar vantagens pecuniárias (os chamados “jabutis”). Além disso, a reserva de iniciativa assegura que cada Poder proponha as alterações referentes aos seus quadros, respeitando a separação dos poderes, mas sempre submetendo a proposta ao processo legislativo regular.
Quando um tribunal ou órgão executivo institui um pagamento sem esse lastro legislativo, ocorre um vício de inconstitucionalidade formal e material. Formal, por usurpação de competência legislativa; material, por violação ao princípio da legalidade da despesa pública.
Um dos pontos de maior tensão no Direito Administrativo atual reside na classificação das verbas recebidas pelos agentes públicos. A correta tipificação é essencial, pois determina a incidência de imposto de renda, contribuição previdenciária e, crucialmente, a submissão ao teto constitucional (o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal).
As verbas remuneratórias são aquelas pagas como contraprestação pelo serviço prestado. Elas integram o patrimônio do servidor e, via de regra, são irredutíveis. Incluem-se aqui o vencimento básico, gratificações de desempenho, adicionais por tempo de serviço e outras vantagens permanentes ou transitórias ligadas ao exercício da função. Tais verbas estão estritamente sujeitas ao teto constitucional previsto no artigo 37, XI, da CF/88.
Por outro lado, as verbas indenizatórias têm por finalidade ressarcir o servidor de despesas realizadas em razão do serviço. O exemplo clássico é a diária de viagem ou a ajuda de custo para mudança de domicílio. Teoricamente, essas verbas não constituem ganho real de patrimônio, mas apenas a recomposição de uma perda financeira. Por essa razão, a jurisprudência consolidada entende que verbas genuinamente indenizatórias não se submetem ao teto constitucional.
O problema jurídico surge quando a Administração Pública, visando contornar as limitações orçamentárias ou o teto constitucional, cria verbas com a nomenclatura de “indenizatórias”, mas que, na prática, possuem natureza remuneratória. É o fenômeno do “etiquetamento” fraudulento de despesas.
Benefícios como auxílio-moradia (pago a quem possui imóvel próprio na localidade), auxílio-livro, ou auxílio-saúde desproporcional, quando pagos de forma habitual, indiscriminada e sem a necessidade de comprovação de despesa, perdem seu caráter de ressarcimento. Eles tornam-se, na realidade, um aumento indireto de salário (disfarçado de indenização) concedido sem lei específica.
O Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justiça (no âmbito do Judiciário) têm atuado para coibir essa prática, reafirmando que a natureza jurídica da verba não é definida pelo nome que a norma administrativa lhe dá, mas pela sua essência e fato gerador. Criar tais penduricalhos sem lei federal ou estadual que os autorize é uma violação flagrante do sistema constitucional.
Argumento comum utilizado por órgãos que instituem pagamentos sem lei prévia é o da autonomia administrativa e financeira, assegurada, por exemplo, ao Poder Judiciário e ao Ministério Público (artigo 99 da CF/88).
É imperioso esclarecer, contudo, que autonomia não é sinônimo de soberania. A autonomia financeira permite que os Poderes elaborem suas propostas orçamentárias e giram os recursos que lhes são destinados, mas sempre dentro das balizas legais. A autonomia confere a capacidade de gestão, não a capacidade de legislar em causa própria para criar despesas não previstas no ordenamento jurídico geral.
Além da necessidade de lei criando a vantagem (aspecto jurídico), é necessária a existência de recursos (aspecto financeiro). O artigo 169 da Constituição condiciona a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração à prévia dotação orçamentária suficiente e à autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
Portanto, um ato administrativo que concede benefícios sem lei anterior viola o Princípio da Legalidade (Art. 37), e se o faz sem previsão orçamentária regular, viola também as normas de Direito Financeiro e a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). A LRF é um instrumento poderoso de controle, tipificando como nulo de pleno direito o ato que provoque aumento de despesa com pessoal sem o cumprimento das exigências legais.
A persistência no pagamento de verbas não amparadas por lei gera consequências severas tanto para a validade dos atos quanto para os agentes que os autorizaram.
A administração pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios de legalidade (Súmula 473 do STF). Pagamentos realizados sem base legal são, em tese, passíveis de devolução ao erário.
No entanto, há uma discussão jurisprudencial intensa sobre o recebimento de boa-fé. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que verbas de natureza alimentar recebidas de boa-fé pelo servidor, em decorrência de erro interpretativo da Administração, são irrepetíveis (não precisam ser devolvidas). Contudo, essa “boa-fé” é afastada quando a ilegalidade é flagrante ou quando o pagamento decorre de liminar judicial posteriormente cassada.
Sob a ótica do gestor ordenador de despesa, a autorização de pagamentos sem lastro legal pode configurar ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário (Art. 10 da Lei 8.429/92). A liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes atrai a responsabilidade civil, administrativa e, eventualmente, penal do agente público.
É fundamental que o operador do direito compreenda que a “cultura dos penduricalhos” não é apenas uma questão de gestão de pessoas, mas um ponto central de tensão entre a moralidade administrativa e o corporativismo. A defesa da ordem jurídica exige a impugnação de atos que, sob o manto da autonomia, subvertem a hierarquia das leis.
O controle da legalidade das despesas com pessoal é exercido primordialmente pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério Público. A atuação desses órgãos é vital para frear interpretações extensivas que buscam transformar verbas indenizatórias em complementos salariais livres do teto.
Recursos judiciais contra decisões administrativas que suspendem pagamentos ilegais são comuns. Nesses casos, o Tribunal competente deve realizar um juízo de legalidade estrita. Não cabe ao Judiciário, em sede recursal, validar pagamentos que o Legislativo não autorizou. A manutenção de pagamentos ilegais via decisões judiciais ou administrativas precárias cria uma insegurança jurídica e uma desigualdade entre as carreiras públicas e, principalmente, em relação aos trabalhadores da iniciativa privada.
A advocacia pública e os órgãos de controle devem estar atentos às manobras semânticas utilizadas para justificar tais pagamentos. A análise deve sempre perquirir:
1. Existe lei em sentido formal criando a verba?
2. A verba corresponde a um ressarcimento real ou é um acréscimo patrimonial?
3. Há previsão orçamentária?
Sem a presença cumulativa desses requisitos, o pagamento é inconstitucional e deve ser cessado imediatamente.
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