O Brasil adota um modelo federativo de organização política, sendo composto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Cada ente federativo possui autonomia política, administrativa e tributária, conforme garantido pelo artigo 18 da Constituição Federal de 1988.
No campo tributário, essa autonomia manifesta-se principalmente na competência para instituir determinados tributos, conforme os artigos 145 a 162 da Constituição. Os Estados, por exemplo, têm competência para instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nos termos do artigo 155, II. Essa prerrogativa tem sido utilizada, há décadas, como instrumento de política econômica regional, por meio da concessão de benefícios fiscais.
Todavia, quando essa concessão ocorre sem observância da legislação nacional que rege o pacto federativo e os mecanismos de controle da competição tributária, instala-se a chamada “guerra fiscal”, tema central deste artigo.
A guerra fiscal consiste em uma prática concorrencial entre Estados que, para atrair investimentos e impulsionar suas economias locais, concedem isenções, reduções de base de cálculo, créditos presumidos ou outros incentivos fiscais referentes ao ICMS, em desacordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais.
Conforme o artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, compete à lei complementar regular a forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados no âmbito do ICMS. Essa regulamentação veio por meio da Lei Complementar nº 24/1975.
Essa lei determina que incentivos concedidos pelos Estados devem contar com a aprovação unânime dos membros do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), órgão deliberativo em matéria tributária interestadual. Quando Estados desrespeitam essa exigência, criam insegurança jurídica e desequilíbrios econômicos entre as unidades federativas.
Do ponto de vista jurídico, benefícios concedidos à revelia do CONFAZ são considerados inconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem repetidamente declarado a inconstitucionalidade de leis estaduais ou decretos que autorizam tais incentivos de maneira isolada, inclusive por meio de Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) e Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs).
Sob a ótica econômica, a guerra fiscal compromete a ideia de cooperação federativa e acarreta fuga de receita de Estados menos agressivos na concessão de incentivos, gerando assimetrias de arrecadação. Estados com menor desenvolvimento passam a questionar a legalidade e constitucionalidade dessas práticas, com o objetivo de reequilibrar a competitividade entre entes federados.
Nos termos do artigo 102, inciso I, alínea “f”, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal tem competência originária para julgar as causas e conflitos entre Estados e o Distrito Federal. Assim, quando um Estado considera que outro está adotando práticas fiscais que violam a ordem tributária nacional, poderá acionar diretamente a Suprema Corte.
Muitas dessas ações versam sobre a alegação de conduta inconstitucional na concessão de benefícios fiscais sem aprovação no CONFAZ, cuja nulidade pode ensejar a devolução dos tributos concedidos, o que impacta tanto os Estados como as empresas beneficiadas.
Em 2017, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 160 para pacificar o cenário tributário. Essa norma previu a possibilidade de convalidação, pelos Estados, de benefícios fiscais concedidos anteriormente sem a aprovação do CONFAZ, desde que respeitadas determinadas condições e publicações no Portal da Transparência do órgão.
A lei também estabeleceu prazos de vigência para tais incentivos, conforme setores econômicos beneficiados, criando um horizonte temporal para o fim da guerra fiscal. Ainda assim, o descumprimento de seus critérios pode fazer com que novas discussões federativas retornem ao Judiciário.
O CONFAZ é constituído pelos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, e presidido por representante do Ministério da Fazenda. O quórum exigido para aprovação de benefícios fiscais é a unanimidade, exigência histórica criticada por engessar decisões mais flexíveis e viáveis politicamente.
A exigência de aprovação unânime é um dos fatores principais que motivaram a guerra fiscal, pois diversos Estados passaram a adotar a estratégia de unilateralmente conceder incentivos diante da dificuldade de obter consenso no órgão.
A judicialização das controvérsias relacionadas aos benefícios fiscais tem sido constante. O STF possui jurisprudência consolidada no sentido de que incentivos fiscais não convalidados pelo CONFAZ são inconstitucionais. Contudo, as decisões nem sempre pacificam o mercado, dada a ausência de efeitos modulados em muitos julgados, o que gera obrigações retroativas para empresas que usufruíram dos benefícios.
Esse cenário contribui para um ambiente de elevada insegurança jurídica, um dos maiores entraves à eficiência e previsibilidade do sistema tributário brasileiro.
A recente Reforma Tributária, promulgada pela Emenda Constitucional nº 132/2023, altera significativamente a estrutura dos tributos sobre o consumo, propondo a substituição de cinco tributos por dois principais: o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS).
O IBS será gerido por um Comitê Gestor nacional, cuja governança será paritária entre a União e os demais entes subnacionais. Esse modelo pretende uniformizar regras fiscais para evitar práticas de guerra fiscal.
O princípio do destino será a base de cálculo da arrecadação, ou seja, o imposto passará a ser recolhido pelo local do consumo, e não da produção, eliminando o incentivo aos Estados para reduzirem tributos em troca de investimentos em seus territórios.
Apesar do texto constitucional apontar para uma superação da guerra fiscal, sua concretização dependerá das leis complementares que regulamentarão os novos tributos. Além disso, a capacidade técnica e política do Comitê Gestor de garantir decisões equânimes entre os entes federativos será testada continuamente.
Por isso, o acompanhamento qualificado dessas discussões é tarefa essencial do profissional do Direito Tributário. Dominar a estrutura constitucional das competências tributárias e seus mecanismos de harmonização é indispensável para adequada atuação jurídica.
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A guerra fiscal não é apenas disputa econômica. É uma falha estrutural na coordenação entre entes federativos que fere princípios constitucionais como a igualdade, a legalidade tributária, e a cooperação.
A persistência dessas práticas, mesmo após regulamentações sucessivas, demonstra o desafio de se alcançar um federalismo fiscal harmônico no Brasil. O profissional do Direito deve estar preparado para identificar as nuances dessas disputas, propondo soluções jurídicas que promovam segurança jurídica tanto para o setor público quanto para o empresariado.
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