A solenidade e o formalismo são pilares que sustentam a segurança jurídica no Direito Imobiliário brasileiro. No entanto, a dinâmica do mercado e a evolução legislativa criaram zonas de interseção que frequentemente desafiam a interpretação tradicional dos notários, registradores e advogados. O ponto central desse debate reside na validade do instrumento particular para a transmissão de direitos reais sobre imóveis, especialmente quando dissociado do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) ou do Sistema Financeiro da Habitação (SFH).
Compreender a taxatividade do Artigo 108 do Código Civil frente às exceções trazidas pela legislação extravagante é essencial para a estruturação de negócios imobiliários seguros. A discussão não é meramente acadêmica; ela impacta diretamente os custos de transação, a celeridade dos negócios e, crucialmente, a validade do registro da propriedade.
O sistema registral brasileiro adota a premissa de que a segurança na transmissão da propriedade imóvel exige a intervenção de um agente dotado de fé pública: o tabelião de notas. O Artigo 108 do Código Civil estabelece, de forma clara, que a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Esta exigência não é burocracia vazia. A escritura pública garante que um profissional do direito verificou a capacidade das partes, a licitude do objeto e a manifestação livre de vontade, prevenindo nulidades futuras. A inobservância da forma prescrita em lei acarreta a nulidade do negócio jurídico, conforme preceitua o Artigo 166, IV, do mesmo diploma legal.
Para o advogado que atua na área cível e imobiliária, o domínio sobre essas nulidades e as responsabilidades decorrentes de contratos mal estruturados é vital. Aprofundar-se em temas como a Certificação Profissional em Responsabilidade Contratual permite ao profissional antecipar riscos e blindar o patrimônio de seus clientes contra falhas formais que poderiam ser evitadas.
A introdução da Lei nº 9.514/1997 marcou uma revolução no mercado imobiliário ao instituir a alienação fiduciária de coisa imóvel. Este instituto permitiu uma recuperação de crédito muito mais célere, extrajudicializando a execução da garantia. Contudo, a lei trouxe também dispositivos que flexibilizaram a forma dos contratos.
O Artigo 38 da referida lei dispõe que os contratos de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, celebrados no âmbito do SFI, podem ser formalizados por instrumento particular, atribuindo-lhes força de escritura pública. A intenção do legislador foi clara: reduzir os custos operacionais (“custo Brasil”) e fomentar o crédito imobiliário, facilitando o acesso à moradia e dinamizando o setor da construção civil.
A controvérsia jurídica surge quando tentamos expandir essa prerrogativa para fora do ambiente institucional bancário. A questão que se impõe é: a dispensa da escritura pública é uma característica inerente ao instituto da alienação fiduciária ou um privilégio exclusivo das operações realizadas dentro do SFI e SFH?
O conflito aparente de normas exige uma hermenêutica apurada. De um lado, temos o Código Civil (lei geral) exigindo a forma pública como substância do ato. De outro, a Lei 9.514/97 (lei especial) conferindo força de escritura pública aos contratos particulares.
A corrente restritiva defende que a exceção à regra do Artigo 108 deve ser interpretada de forma estrita. Para esta linha de pensamento, apenas as entidades autorizadas a operar no SFI (bancos, caixas econômicas, sociedades de crédito imobiliário) gozariam da prerrogativa de formalizar a transferência da propriedade e a constituição da garantia real via instrumento particular.
Sob essa ótica, transações entre particulares (pessoas físicas ou jurídicas não financeiras), ainda que utilizem o instituto da alienação fiduciária como garantia, estariam obrigadas a lavrar a escritura pública se o valor do imóvel ultrapassasse o teto legal. O argumento central é a preservação da segurança jurídica e a prevenção de fraudes, uma vez que o instrumento particular não passa pelo crivo fiscalizatório do tabelião.
Em contrapartida, existe uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial que advoga pela extensão da regra do Artigo 38 da Lei 9.514/97 a qualquer contrato de alienação fiduciária de imóvel, independentemente da qualificação das partes contratantes.
Os defensores desta tese argumentam que a lei especial regula o instituto da alienação fiduciária como um todo, e não apenas quando uma instituição financeira é parte. O Artigo 22 da mesma lei define a alienação fiduciária como o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. O dispositivo não faz distinção sobre a qualidade do credor.
Se a lei permite que qualquer pessoa física ou jurídica seja fiduciária, e se a própria lei estabelece que os atos decorrentes de sua aplicação podem celebrar-se por instrumento particular, não haveria razão lógica para restringir tal faculdade apenas aos bancos. Admitir o contrário seria criar uma hierarquia de garantias baseada na pessoa do credor, e não na natureza do direito real.
O Oficial de Registro de Imóveis atua como o guardião da legalidade. Ao receber um título para registro, ele realiza a qualificação registral, verificando se o documento preenche os requisitos formais e materiais.
Quando um contrato particular de compra e venda com alienação fiduciária entre particulares é apresentado, o registrador se vê diante do dilema: registrar com base na Lei 9.514/97 ou suscitar dúvida com base no Artigo 108 do Código Civil? A recusa do registro gera custos e atrasos, muitas vezes levando a questão ao Judiciário.
A uniformização desse entendimento é crucial para a prática da advocacia extrajudicial. Advogados que estruturam operações de M&A (Fusões e Aquisições) ou gestões patrimoniais frequentemente se deparam com a necessidade de transferir imóveis entre holdings ou empresas do mesmo grupo. Saber se é possível economizar os emolumentos da escritura pública sem colocar em risco a eficácia da transferência é um diferencial estratégico. Para compreender a profundidade das cláusulas e riscos envolvidos nessas operações complexas, o estudo contínuo é indispensável, como o oferecido na Certificação Profissional em Responsabilidade Contratual.
O debate não é apenas técnico-jurídico, mas também econômico. A exigência de escritura pública encarece a transação. Em operações de grande vulto, os emolumentos notariais representam uma cifra significativa. A possibilidade de utilizar o instrumento particular reduz essa barreira de entrada e facilita a circulação de riquezas.
Entretanto, a segurança jurídica tem seu preço. O instrumento particular é mais suscetível a falsificações, coações e vícios de vontade que poderiam ser detectados por um tabelião. Além disso, a escritura pública possui perenidade e fica arquivada em notas, permitindo a obtenção de traslados e certidões a qualquer tempo, diferentemente do contrato particular que, se perdido antes do registro, pode gerar enormes dores de cabeça.
Um ponto de atenção para os advogados é o risco da simulação ou da fraude contra credores. A utilização de instrumentos particulares para mascarar doações ou fraudar execuções é uma prática combatida pelos tribunais. A fé pública do tabelião serve como um filtro inicial contra essas práticas. Quando se opta pelo instrumento particular, esse filtro é removido, transferindo toda a responsabilidade de verificação para o registrador de imóveis (que analisa o papel, não as partes) e, posteriormente, para o Judiciário em caso de litígio.
Do ponto de vista constitucional e da Teoria Geral do Direito, a discussão toca no princípio da legalidade. Pode uma lei ordinária (9.514/97) derrogar uma exigência formal do Código Civil para um espectro tão amplo de situações?
A resposta tende a ser positiva com base no critério da especialidade. Se a lei que cria o instituto da alienação fiduciária prevê a forma particular, e se essa lei permite que qualquer pessoa utilize o instituto, a forma deve seguir a natureza do negócio, não a subjetividade dos contratantes. Contudo, essa interpretação não é unânime e varia conforme a Corregedoria de Justiça de cada Estado, criando um cenário de insegurança jurídica regionalizada.
Em alguns estados, as Normas de Serviço da Corregedoria permitem expressamente o instrumento particular para qualquer alienação fiduciária. Em outros, a exigência da escritura pública para transações fora do SFI é rígida. O advogado deve, portanto, conhecer não apenas a lei federal, mas as normas locais de serviço extrajudicial.
A complexidade das transações imobiliárias contemporâneas exige do profissional do direito uma visão que vá além da letra fria da lei. É preciso ponderar os riscos. Embora a tese da validade do instrumento particular para alienação fiduciária entre particulares seja robusta e economicamente atrativa, ela carrega o risco da qualificação registral negativa.
A opção pela escritura pública, embora mais onerosa, oferece uma camada adicional de segurança e, na maioria das vezes, garante um trâmite registral mais fluido. A escolha do instrumento contratual adequado deve ser fruto de uma análise casuística, considerando a urgência, o custo, o perfil das partes e a jurisprudência administrativa local.
A evolução do Direito Imobiliário caminha para a desburocratização, mas nunca deve abrir mão da segurança. O equilíbrio entre esses vetores é o que garante a higidez do mercado e a proteção do direito de propriedade.
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* Taxatividade vs. Especialidade: A tensão central não é sobre a validade do contrato em si, mas se a norma especial (Lei 9.514/97) revoga a exigência de forma da norma geral (Código Civil) para todos os sujeitos ou apenas para os qualificados (bancos).
* Risco Registral: Mesmo que haja argumentos jurídicos sólidos para o uso do instrumento particular, a prática advocatícia deve considerar o “risco de balcão” — a possibilidade de o Oficial de Registro recusar o título, gerando atrasos que podem inviabilizar o negócio.
* Economia de Custos: A escolha pelo instrumento particular visa, primordialmente, a economia dos emolumentos notariais, mas essa economia pode se tornar um prejuízo se houver litígio sobre a validade formal do ato.
* Natureza do Instituto: A alienação fiduciária é um direito real de garantia que, por sua natureza célere de execução, tende a atrair formalidades mais simplificadas, diferentemente da hipoteca, que tradicionalmente exige maior solidez formal.
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