A Doutrina da Ação Política, ou State Action Doctrine, surgiu no direito norte-americano como um mecanismo de distinção entre ações do Estado e atos da iniciativa privada, com foco no controle das atividades estatais à luz da Constituição. Essa doutrina estabelece que somente condutas atribuíveis diretamente ao Estado podem ser contestadas com base em princípios e garantias constitucionais.
No Brasil, essa lógica também tem implicações, especialmente quando se analisa se determinada entidade ou prática está sob a esfera pública ou privada — o que pode ser determinante para aplicação de normas constitucionais, de direito administrativo e concorrencial. Um ponto de especial atenção nesse campo são os conselhos profissionais, organismos de estrutura paraestatal cuja natureza jurídica provoca debates sobre sua submissão às regras de mercado, transparência e legalidade.
Os conselhos profissionais — como os de medicina, engenharia, advocacia, entre outros — são autarquias corporativas criadas por lei, exercendo poder de polícia administrativa com fins de supervisão e fiscalização do exercício de profissões regulamentadas.
Com amparo no artigo 174 da Constituição Federal e em legislação infraconstitucional como a Lei nº 6.839/80, esses conselhos possuem natureza de direito público, mas atuam com características que os aproximam de entidades privadas: cobram anuidades, aplicam sanções éticas e organizam processos seletivos. Essa ambiguidade reaviva discussões sobre os limites da autonomia administrativa e a submissão dessas entidades a regras de direito público e concorrencial.
Ao serem consideradas entes da Administração Pública Indireta, suas ações, sobretudo quando envolvem acordos ou práticas setoriais, podem suscitar questionamentos quanto à ocorrência de violações da ordem econômica, especialmente quando restringem o ingresso de novos profissionais ou criam barreiras inaceitáveis ao livre exercício da atividade.
A natureza pública dos conselhos os obriga à observância de princípios da Administração Pública elencados no artigo 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Significa que suas decisões devem encontrar respaldo em norma legal, ser impessoais e observáveis pelas instâncias de controle.
Além disso, o princípio da legalidade se impõe com especial rigor. Um conselho profissional só pode agir nos exatos limites da lei que o criou — o que limita inovações regulatórias unilaterais ou a imposição de restrições não previstas em lei. Quando o órgão extrapola seus poderes, pode ser responsabilizado administrativa, civil e até mesmo penalmente.
Nesse cenário, a atuação do Ministério Público e dos Tribunais de Contas se mostra essencial, operando como instrumentos de controle da legalidade e moralidade desses entes, sendo legítimo o questionamento judicial de suas deliberações, inclusive em matéria concorrencial.
O ordenamento jurídico brasileiro consagra, no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal, o princípio da livre concorrência como um dos fundamentos da ordem econômica. Consequentemente, exige-se que normas e ações oriundas de conselhos profissionais não infrinjam este princípio, exceto quando houver justificativa legal legítima — por exemplo, proteção à saúde, à ordem pública ou à segurança jurídica.
A Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), confere ao CADE e à Secretaria de Advocacia da Concorrência a competência para investigar e punir condutas anticompetitivas. Práticas empresariais que limitem indevidamente o mercado — inclusive as oriundas de autarquias e conselhos — são alvo dessa análise, quando afetam o ambiente competitivo.
Isso leva ao debate significativo: os conselhos profissionais podem adotar normas, portarias ou orientações que, direta ou indiretamente, restrinjam o acesso ao mercado e o exercício profissional?
O CADE tem consolidado, ao longo do tempo, o entendimento de que entidades públicas e privadas não estão imunes ao direito concorrencial. Ainda que autarquias tenham objetivos legítimos de regulação, isso não as exime da obrigação de respeitar a ordem econômica.
A jurisprudência administrativa tem revelado preocupação com cenários em que conselhos profissionais utilizam seu poder de normatização como instrumento de fechamento de mercado, exclusão de concorrentes ou imposição de barreiras excessivas. Exemplo dessas condutas são:
Essas ações podem configurar infração à ordem econômica tipificada no artigo 36, inciso I, da Lei 12.529/2011: “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”.
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A controvérsia em torno do poder normativo dos conselhos chegou ao Poder Judiciário por diversas vias. A atuação desses órgãos frequentemente é desafiada por meio de ações civis públicas, ações populares e mandados de segurança.
O Judiciário tem se posicionado no sentido de que o poder regulatório das entidades de classe deve observar estritamente os limites legais, sob pena de nulidade das normas editadas. Além disso, reafirma que o juiz não pode substituir o administrador público, mas tem o dever de invalidar atos em confronto com a ordem constitucional e legal, sobretudo quando implicam em restrição indevida a direitos fundamentais.
A judicialização também atinge debates sobre a obrigatoriedade de inscrição em conselhos e a natureza das contribuições, onde o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.583, com repercussão geral, definiu serem tributos as anuidades devidas aos conselhos, o que reforça a necessidade de submissão ao controle externo e à legalidade tributária.
Os conselhos profissionais também são responsáveis por dar concretude a princípios éticos. No entanto, as fronteiras entre ética e concorrência não podem ser arbitrárias. A normatização ética não deve enrijecer ou limitar a inovação, tampouco violar direitos básicos de mercado.
A Resolução do CFP nº 001/2009 e os paradigmas de outros conselhos sugerem que normas éticas devem ser lidas sob a ótica da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando utilizadas como instrumentos indiretos de reserva de mercado, sujeitam-se ao crivo do Poder Judiciário e das agências reguladoras.
Adaptar a Doutrina da Ação Política ao contexto jurídico brasileiro é um exercício de conciliação entre o direito administrativo e o direito concorrencial. A essência da doutrina é identificar se determinada restrição à concorrência decorre de uma atuação estatal legítima ou se revela um abuso de poder normativo.
Quando um conselho profissional impõe unilateralmente limitações à atuação no mercado, essa conduta pode ser vista como um ato de Estado que justifica o controle jurídico sob parâmetros constitucionais e infraconstitucionais. A linha tênue entre política pública legítima e barreira anticompetitiva exige análise criteriosa caso a caso.
Para os profissionais do Direito, capacitar-se nesse campo é essencial para atuar de forma crítica, tanto na esfera pública quanto na advocacia privada. A evolução normativa e jurisprudencial demanda preparo técnico consistente em regulação, concorrência e estrutura da Administração Pública Indireta.
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A doutrina da ação política é mais relevante do que nunca para lidar com os desafios trazidos por entidades públicas com funções regulatórias.
Conselhos profissionais, embora legítimos, não atuam acima das leis de mercado.
A concorrência saudável exige controle normativo, judicial e administrativo.
A legalidade é o escudo do profissional frente a abusos regulatórios.
Capacitar-se em direito regulatório e concorrencial é exigência para o novo perfil da advocacia estratégica.
Quem ensina aqui atua na área — professores com banca, cátedra e prática.
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