A evolução legislativa e jurisprudencial do Direito Administrativo Sancionador no Brasil tem passado por transformações profundas nos últimos anos. A questão da tipicidade subjetiva nas ações de improbidade administrativa tornou-se um dos debates mais acalorados e fundamentais para a segurança jurídica dos gestores públicos e para a eficácia da tutela do patrimônio público. No centro dessa discussão está a imprescindibilidade do elemento subjetivo, especificamente o dolo, para a caracterização do ato ímprobo, especialmente quando a conduta analisada envolve a violação de princípios, como o da publicidade.
A mera inobservância de formalidades legais, como a falha na publicidade oficial de atos administrativos, já foi motivo de condenações automáticas no passado, baseadas muitas vezes na presunção de dolo ou na admissibilidade da culpa grave. Contudo, o cenário jurídico atual exige uma análise muito mais refinada e dogmática. Para o profissional do Direito, compreender que a ilegalidade não é sinônimo de improbidade é o primeiro passo para uma atuação técnica de excelência, seja na defesa de agentes públicos, seja na estruturação de acusações que possuam viabilidade jurídica.
A Lei nº 14.230/2021 representou um verdadeiro divisor de águas no sistema de responsabilização por improbidade administrativa no Brasil. A alteração mais significativa trazida por este diploma legal foi a eliminação expressa da modalidade culposa para a configuração de atos de improbidade. Sob a vigência da redação original da Lei nº 8.429/1992, havia uma zona cinzenta onde a negligência, a imprudência ou a imperícia poderiam, em tese, ensejar condenações severas, equiparando o administrador inábil ao administrador desonesto.
Com a nova legislação, o legislador optou por restringir o alcance da norma sancionadora. Agora, exige-se inequivocamente a presença do dolo para que uma conduta seja considerada ímproba. Não se trata mais de punir a má gestão isoladamente considerada, mas sim de sancionar a gestão desleal, corrupta e intencionalmente voltada para fins ilícitos.
Esta mudança reflete um alinhamento com os preceitos do Direito Administrativo Sancionador, que, por sua proximidade com o Direito Penal, deve observar garantias fundamentais como a presunção de inocência e a estrita tipicidade. A responsabilização objetiva ou baseada em culpa não encontra mais espaço nesse microssistema jurídico.
O artigo 37 da Constituição Federal estabelece a publicidade como um dos princípios norteadores da Administração Pública. A transparência é, sem dúvida, um pilar do Estado Democrático de Direito, permitindo o controle social e institucional dos atos de governo. Todavia, a violação a esse princípio, materializada na falta de publicação de um ato oficial ou na publicidade deficiente, não conduz automaticamente à conclusão de que houve improbidade administrativa.
Para que a ausência de publicidade configure ato de improbidade, é necessário ir além da constatação da irregularidade formal. O operador do Direito deve perquirir a finalidade da omissão. O agente público deixou de publicar o ato por desorganização, falta de recursos ou falha técnica? Ou a omissão foi deliberada, com o intuito específico de ocultar uma ilegalidade, beneficiar terceiros ou prejudicar o erário?
A distinção é crucial. A primeira hipótese configura uma ilegalidade administrativa, passível de correção e, eventualmente, de sanção disciplinar estatutária, mas não de improbidade. A segunda hipótese, se comprovada a má-fé, adentra o terreno da Lei de Improbidade. A compreensão profunda dos princípios que regem essas distinções é essencial. Para aqueles que desejam revisitar as bases teóricas que sustentam essas interpretações, a Certificação Profissional em Construção Histórica e Principiológica do Direito oferece o arcabouço necessário para argumentações robustas sobre a natureza dos princípios constitucionais.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consolidou o entendimento de que não basta o dolo genérico — a simples vontade de praticar a conduta — para a configuração da improbidade administrativa, especialmente nas hipóteses de violação a princípios (art. 11 da LIA). Exige-se o dolo específico.
O dolo específico consiste na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado na norma. No caso da falta de publicidade oficial, a acusação deve provar que o agente público agiu com a intenção especial de violar a transparência para atingir um fim proibido. Se a falta de publicidade decorreu de um erro procedimental, sem que se demonstre a vontade de ocultar algo escuso, falta o elemento subjetivo essencial para a tipicidade da conduta ímproba.
Essa exigência eleva o padrão probatório. Não é suficiente demonstrar que a lei mandava publicar e não foi publicado. É necessário demonstrar o “animus” do agente. A ausência de comprovação de má-fé ou de desonestidade esvazia a pretensão sancionatória estatal no âmbito da improbidade, restando apenas o campo da anulação do ato ou da responsabilidade administrativa funcional.
É vital diferenciar o administrador inábil do administrador ímprobo. O sistema jurídico possui diversas esferas de responsabilização. O administrador que, por desorganização de sua equipe, deixa de publicar um extrato contratual no prazo legal, comete uma irregularidade. Contudo, se o contrato foi efetivamente cumprido, os preços eram de mercado e não houve prejuízo ao erário nem enriquecimento ilícito, classificar tal conduta como improbidade administrativa seria uma violação ao princípio da proporcionalidade.
A Lei de Improbidade não serve para punir meras irregularidades. Ela é uma arma contra a corrupção e a desonestidade qualificada. A banalização do uso da ação de improbidade para corrigir falhas formais acaba por enfraquecer o instituto e criar um “apagão das canetas”, onde gestores honestos têm medo de decidir por receio de serem processados por falhas meramente burocráticas.
Nesse contexto, a especialização em mecanismos de prevenção e conformidade torna-se um diferencial competitivo no mercado jurídico. Entender como estruturar defesas ou pareceres preventivos que mitiguem riscos penais e administrativos é uma competência valiosa, algo que pode ser aprofundado, por exemplo, através da Certificação Profissional em Compliance Criminal, dada a estreita relação entre as esferas sancionadoras.
Diante da necessidade de comprovação do dolo específico, a instrução probatória nas ações de improbidade ganha novos contornos. A mera prova documental da ausência de publicação é insuficiente para a condenação. A defesa técnica deve focar na demonstração da ausência de má-fé, na inexistência de prejuízo ao erário e na falta de propósito ilícito.
Por outro lado, o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada detém o ônus de provar que a omissão na publicidade não foi um acidente, mas um projeto deliberado de opacidade. Elementos circunstanciais, testemunhas e a análise do contexto em que o ato foi praticado tornam-se fundamentais. A presunção de dolo não é mais admitida; a má-fé deve ser cabalmente provada, não inferida.
O artigo 11 da Lei nº 8.429/92, que trata dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, foi o mais impactado pela exigência do dolo específico. Historicamente, este artigo funcionava como uma “solda de reserva”, capturando qualquer conduta que não se encaixasse no enriquecimento ilícito ou no prejuízo ao erário.
Com a reforma de 2021, o rol do artigo 11 tornou-se taxativo (embora haja discussões doutrinárias, a tendência é a restrição). Isso significa que a conduta deve se amoldar perfeitamente a um dos incisos previstos. A falta de publicidade, se não estiver atrelada a uma finalidade de frustrar a licitude de concurso público ou de ocultar irregularidades, dificilmente sustentará uma condenação autônoma baseada apenas em princípios genéricos.
A exigência de dolo para a configuração de improbidade administrativa por falta de publicidade reforça a segurança jurídica. O Direito não pode ser uma armadilha para o gestor. A complexidade da máquina pública brasileira, muitas vezes carente de recursos humanos e tecnológicos, propicia a ocorrência de falhas involuntárias.
Punir essas falhas com a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e multas pesadas seria desproporcional. A jurisprudência atual, ao exigir a demonstração do elemento volitivo (vontade de praticar o ilícito), protege a boa-fé e reserva as sanções mais graves do ordenamento jurídico para os atos que realmente revelam um desvio ético e moral do agente público.
Em suma, a ausência de publicidade oficial é uma falha que deve ser corrigida e evitada, mas só ascende à categoria de improbidade administrativa quando “contaminada” pelo dolo. Sem a intenção desonesta, não há improbidade. Esta é a máxima que deve guiar a atuação dos profissionais do Direito na atualidade, garantindo a defesa intransigente das garantias processuais e materiais dos acusados, bem como a correta aplicação da lei pelo Estado-Juiz.
O cenário jurídico contemporâneo impõe ao advogado e ao operador do direito uma visão técnica e detalhista sobre a Lei de Improbidade Administrativa. A simples verificação de uma desconformidade legal, como a falta de publicidade, não autoriza a conclusão imediata de improbidade. A batalha jurídica reside agora na comprovação do elemento subjetivo: o dolo específico. Compreender essa nuance separa uma defesa ou acusação genérica de uma atuação jurídica de alta performance.
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* Fim da Responsabilidade Objetiva e Culposa: A Lei 14.230/2021 enterrou a possibilidade de punição por improbidade baseada em culpa (negligência, imprudência ou imperícia). O foco é exclusivamente na desonestidade intencional.
* Ônus da Prova: Cabe a quem acusa provar não apenas a irregularidade (fato objetivo), mas a intenção de cometer o ilícito (fato subjetivo). A presunção de culpa foi abolida.
* Princípio da Proporcionalidade: A sanção de improbidade é reservada para casos graves. Falhas formais devem ser tratadas na esfera administrativo-disciplinar, não na judicial-sancionadora.
* Interconexão com o Direito Penal: A exigência de dolo específico aproxima o Direito Administrativo Sancionador da teoria do delito penal, exigindo maior rigor na tipificação da conduta.
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