A busca pela proposta mais vantajosa é o norte magnético das contratações públicas. No entanto, existe uma linha tênue entre a eficiência econômica e a irresponsabilidade contratual. Profissionais do Direito que atuam na seara administrativa confrontam-se frequentemente com propostas que, à primeira vista, parecem benéficas ao erário, mas que escondem riscos substanciais de inexecução.
Este fenômeno, muitas vezes denominado no jargão jurídico e econômico como “mergulho de preços”, ocorre quando licitantes apresentam descontos agressivos, situando suas ofertas em patamares que desafiam a lógica de mercado. A análise jurídica deste comportamento exige um domínio profundo da Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC).
Não se trata apenas de obter o menor preço. A administração pública deve garantir que o contrato seja cumprido. A aceitação de propostas inexequíveis não apenas frustra o interesse público pela paralisação futura do objeto, mas também distorce o ambiente concorrencial, prejudicando empresas que atuam com responsabilidade fiscal e operacional.
A Nova Lei de Licitações trouxe parâmetros mais objetivos para a identificação da inexequibilidade, buscando reduzir a subjetividade que permeava a Lei 8.666/93. O legislador compreendeu que a presunção de inexequibilidade deve ser pautada em critérios matemáticos e mercadológicos claros.
Conforme o artigo 59, inciso III, da Lei 14.133/2021, a administração tem o dever de desclassificar propostas que não tenham sua exequibilidade demonstrada. Isso ocorre quando os custos dos insumos e os coeficientes de produtividade adotados pelo licitante forem incompatíveis com a execução do objeto.
Para obras e serviços de engenharia, o parágrafo 4º do mesmo artigo estabelece uma presunção relativa de inexequibilidade. Consideram-se inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. Este marco percentual serve como um alerta automático para o gestor público e para a assessoria jurídica.
É fundamental notar que a lei fala em presunção. Isso significa que o licitante detém o direito de provar que seu preço, embora baixo, é viável. Essa prova exige demonstração analítica, comprovando que a empresa possui custos menores devido a tecnologias inovadoras, ganhos de escala ou condições comerciais diferenciadas que não afetem a qualidade do objeto.
Diante de um desconto excessivo, a inércia da Administração não é uma opção legal. O princípio da seleção da proposta mais vantajosa não autoriza a aceitação cega de valores irrisórios. O gestor público deve instaurar diligências para aferir a realidade daquela oferta.
O artigo 59, § 2º, determina que a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas. Nesse momento, exige-se do licitante a apresentação de planilhas de custos detalhadas, contratos com fornecedores e demonstrações contábeis que justifiquem a discrepância de preço.
Para o advogado que atua na defesa de licitantes concorrentes, este é um momento processual crítico. A impugnação de propostas aventureiras deve ser fundamentada na incapacidade técnica e econômica de se sustentar o preço ofertado. Deve-se apontar, item a item, onde a proposta vencedora falha em cobrir os custos regulatórios, trabalhistas e tributários essenciais.
A aceitação de uma proposta inexequível sem a devida diligência pode acarretar responsabilização do agente público por “culpa in vigilando” ou até mesmo por improbidade administrativa, caso se comprove dolo ou erro grosseiro na condução do certame. A análise jurídica deve ser rigorosa, indo além da formalidade e adentrando na substância econômica da oferta.
A prática de ofertar preços abaixo do custo, conhecida no direito concorrencial como predatory pricing, possui implicações que transcendem o contrato administrativo individual. Quando uma empresa adota essa estratégia sistematicamente, ela pode estar visando eliminar a concorrência para, futuramente, dominar o mercado e elevar os preços.
No contexto das licitações, essa conduta fere o princípio da isonomia e a função social do contrato. Empresas sérias, que recolhem tributos e pagam seus funcionários adequadamente, perdem espaço para aventureiros que apostam na sorte ou na futura celebração de aditivos contratuais indevidos para reequilibrar a equação financeira.
Compreender as nuances entre uma estratégia comercial agressiva válida e uma infração à ordem econômica é vital. Profissionais que desejam se aprofundar nas consequências penais e administrativas dessas práticas distorcidas encontram grande valor em estudos específicos sobre o tema. Para entender como o sistema jurídico reage a essas distorções de mercado, a Certificação Profissional em Crimes Contra a Concorrência oferece uma base teórica robusta para identificar quando o desconto deixa de ser uma vantagem e passa a ser um ilícito.
A distorção do mercado de compras governamentais gera um efeito cascata. O Estado recebe obras inacabadas ou serviços precários, e o mercado privado sofre com a desvalorização artificial dos preços, o que pode levar à falência de empresas idôneas incapazes de competir com o dumping praticado.
Uma estratégia comum de licitantes que praticam descontos agressivos é o chamado “jogo de planilha”. O licitante oferece preços irrisórios em itens que sabe que não serão executados ou que terão suas quantidades reduzidas, enquanto superfatura itens que inevitavelmente terão suas quantidades aumentadas via aditivos.
A Lei 14.133/2021 endureceu o combate a essa prática. O artigo 128 estabelece que, nas alterações contratuais, deve-se manter o desconto original concedido na licitação. Isso significa que, se o licitante ofereceu um desconto global de 30% para vencer o certame, qualquer aditivo ou novo item inserido no contrato deve respeitar esse mesmo percentual de desconto.
Essa trava legal visa desestimular o aventureiro que conta com a benevolência da fiscalização durante a execução contratual para recuperar a margem de lucro sacrificada na fase de lances. O advogado deve estar atento à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial, garantindo que a vantagem obtida pela administração no momento da licitação não se perca ao longo da execução.
Para a advocacia especializada, enfrentar concorrentes que utilizam descontos agressivos exige técnica apurada. Não basta alegar que o preço é baixo; é necessário demonstrar a inexequibilidade. A argumentação deve ser técnica, baseada em convenções coletivas de trabalho, tabelas oficiais de custos (como SINAPI e SICRO) e normas técnicas de execução.
O recurso administrativo contra a habilitação ou classificação de uma proposta inexequível deve dissecar a composição de custos unitários. É preciso demonstrar que o licitante suprimiu encargos sociais obrigatórios, subestimou a quantidade de insumos ou ignorou a logística necessária para o cumprimento do objeto.
Além disso, a nova lei permite a exigência de garantia adicional para propostas que, embora exequíveis, fiquem abaixo de 85% do valor orçado (no caso de obras e serviços de engenharia). O artigo 56, § 5º, da Lei 14.133/2021, faculta à administração exigir garantia de execução equivalente a 10% do valor do contrato, mitigando o risco de inadimplemento. O advogado deve requerer a aplicação desse dispositivo como forma de proteção ao erário.
Quando a estratégia do desconto agressivo falha e a empresa não consegue executar o contrato, as consequências jurídicas são severas. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a aplicação de sanções administrativas, que podem ir desde a advertência até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
O artigo 155 da Nova Lei de Licitações elenca as infrações e sanções. O licitante que não mantém a proposta ou falha na execução causa prejuízo ao Estado, que é obrigado a convocar o segundo colocado (geralmente com preço superior) ou realizar nova licitação, perdendo tempo precioso.
Neste cenário, a atuação jurídica é dupla: por um lado, a Administração deve instaurar o devido processo administrativo sancionador, garantindo contraditório e ampla defesa; por outro, a empresa sancionada necessita de defesa técnica para tentar mitigar as penalidades, demonstrando eventuais fatos supervenientes que tornaram a execução excessivamente onerosa, caso existam.
A responsabilização não se limita à esfera administrativa. Dependendo da conduta, pode haver desdobramentos na esfera cível (reparação de danos) e penal, caso se configure fraude à licitação. É aqui que o conhecimento interdisciplinar se torna um diferencial competitivo para o advogado.
A integridade nas licitações tornou-se um pilar central com a exigência de programas de integridade (compliance) para contratações de grande vulto, conforme o artigo 25, § 4º da NLLC. Empresas que possuem governança sólida dificilmente se aventuram em estratégias de preços predatórios, pois seus controles internos vetam propostas que gerem riscos financeiros incalculáveis.
Para o profissional do Direito, assessorar empresas na implementação desses programas é um nicho em expansão. O compliance atua preventivamente, impedindo que o departamento comercial, na ânsia de bater metas, submeta a empresa a contratos tóxicos que resultarão em prejuízo e manchas reputacionais.
Além disso, a existência de um programa de integridade efetivo pode servir como atenuante na dosimetria de eventuais sanções administrativas, conforme prevê o artigo 156, § 1º, da Lei 14.133/2021. Portanto, a estruturação de propostas deve passar pelo crivo não apenas técnico e financeiro, mas também pelo crivo de conformidade legal.
A licitação não é um fim em si mesma, mas um meio para a satisfação do interesse público. O desconto agressivo, quando desprovido de lastro técnico e econômico, é uma patologia do sistema de compras públicas. Ele cria uma ilusão de economia que, invariavelmente, é cobrada com juros na forma de obras paradas, serviços deficientes e litígios judiciais.
Aos operadores do Direito, cabe o papel de vigilantes da legalidade e da razoabilidade. Seja atuando pela Administração, na análise crítica das propostas, seja atuando pela iniciativa privada, na impugnação de concorrentes desleais ou na defesa técnica em processos sancionadores, a profundidade técnica é insubstituível.
A aplicação correta dos institutos da inexequibilidade e a compreensão dos mecanismos de defesa da concorrência são ferramentas essenciais para sanear o mercado de contratações públicas. Somente através de uma análise rigorosa e técnica será possível separar as empresas eficientes dos aventureiros de ocasião, garantindo a entrega efetiva daquilo que a sociedade necessita.
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A análise aprofundada do fenômeno dos descontos agressivos revela que o mercado de licitações está passando por uma fase de depuração. A Nova Lei de Licitações (14.133/2021) instrumentalizou a Administração Pública com ferramentas mais potentes para combater o oportunismo. O insight principal para advogados é que a batalha licitatória deslocou-se do “preço” para a “exequibilidade”. Vencer não basta; é preciso provar que se pode cumprir. Isso abre um vasto campo de trabalho para a advocacia preventiva e consultiva, focada na estruturação de propostas robustas e na blindagem jurídica das empresas contra acusações de inexequibilidade ou dumping.
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