A modernização da administração pública brasileira trouxe novos desafios para os profissionais do Direito, especialmente no que tange ao processo licitatório.
Com a vigência da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), a fase de planejamento ganhou um protagonismo inédito.
Não se trata mais apenas de seguir um rito burocrático, mas de assegurar a eficiência e a economicidade desde a gênese da contratação.
O Termo de Referência (TR) deixou de ser um documento meramente formal para se tornar a espinha dorsal de qualquer certame.
É neste documento que a administração pública define o objeto, as condições de execução e os critérios de aceitação.
Falhas nesta etapa não geram apenas problemas operacionais, mas atraem a responsabilidade pessoal de quem o elaborou.
A jurisprudência dos Tribunais de Contas tem consolidado o entendimento de que a autoria do TR carrega consigo o dever de diligência técnica e econômica.
O ato antieconômico, muitas vezes decorrente de um TR mal elaborado, tornou-se um ponto focal de auditorias e sanções.
Para o advogado e o gestor público, compreender as nuances dessa responsabilidade é vital para a mitigação de riscos.
Este artigo explora a profundidade jurídica da responsabilização do autor do Termo de Referência sob a ótica da economicidade e da legalidade.
A Nova Lei de Licitações elevou o planejamento à categoria de princípio fundamental.
Anteriormente, sob a égide da Lei 8.666/93, muitas vezes o planejamento era negligenciado em prol da celeridade na publicação do edital.
Hoje, a inversão de fases e a ênfase na governança pública exigem que a administração saiba exatamente o que quer contratar antes de ir ao mercado.
O artigo 18 da Lei 14.133/2021 descreve a fase preparatória do processo licitatório, onde o Termo de Referência se situa.
Este documento deve conter os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto da licitação.
A ausência de clareza ou o direcionamento indevido nas especificações técnicas podem configurar restrição à competitividade.
Quando a competitividade é restringida sem justificativa técnica robusta, o preço final tende a ser superior ao praticado no mercado.
É exatamente neste ponto que reside o conceito de ato antieconômico na fase interna da licitação.
O agente público responsável pela elaboração do TR deve realizar um estudo técnico preliminar que justifique as escolhas feitas.
Ignorar essa etapa ou realizá-la de forma proforma constitui, em muitos casos, erro grosseiro passível de responsabilização.
O ato antieconômico não se confunde necessariamente com desvio de verba ou corrupção ativa.
Ele pode ocorrer por imperícia, negligência ou imprudência na gestão dos recursos públicos, resultando em dano ao erário.
No contexto do Termo de Referência, o ato antieconômico se materializa de diversas formas.
Pode ser a exigência de uma certificação técnica desnecessária que encarece o produto e afasta licitantes.
Pode ser a superestimativa de quantitativos, obrigando a administração a reservar orçamento que não será executado ou gerando estoques ociosos.
Também se configura quando há falta de detalhamento, permitindo a entrega de produtos de qualidade inferior que precisarão ser substituídos precocemente.
Os órgãos de controle, como o TCU e os TCEs, utilizam a economicidade como vetor de fiscalização.
A Constituição Federal, em seu artigo 70, impõe o dever de prestar contas a qualquer pessoa física ou jurídica que utilize bens e valores públicos.
Assim, a economicidade é um princípio constitucional que deve permear todas as decisões administrativas.
Identificado o ato antieconômico, a responsabilidade recai sobre quem deu causa ao prejuízo ou ao potencial prejuízo.
O autor do Termo de Referência é, portanto, o primeiro na linha de responsabilização quando o defeito está na origem da especificação.
A responsabilização do agente público não é automática ou objetiva em todos os casos.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) trouxe alterações significativas em seu artigo 28.
O dispositivo estabelece que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
A definição de “erro grosseiro” é, portanto, o campo de batalha hermenêutico nos processos administrativos e judiciais.
Entende-se por erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável, praticado com culpa grave.
No caso de um Termo de Referência, um erro grosseiro seria, por exemplo, copiar especificações de um catálogo de fornecedor específico sem análise crítica.
Outro exemplo seria ignorar normas técnicas da ABNT obrigatórias, resultando na aquisição de material inservível.
A defesa do agente público deve focar na demonstração de que agiu com a cautela esperada do homem médio e dentro das possibilidades reais do caso concreto.
Contudo, a régua de exigência tem subido, demandando cada vez mais qualificação técnica dos elaboradores de TR.
Para os profissionais que desejam atuar na defesa desses agentes ou na consultoria preventiva, dominar as nuances do Direito Penal Econômico e suas interfaces com o Administrativo é essencial.
A compreensão profunda sobre o que constitui um ilícito na gestão pública pode ser aprimorada através de estudos específicos, como a Certificação Profissional em Compliance Criminal, que oferece ferramentas para entender a prevenção de riscos e a responsabilidade corporativa e pública.
Um dos componentes mais sensíveis do Termo de Referência é a estimativa de custos.
A pesquisa de preços deficiente é uma das maiores causas de multas aplicadas pelos Tribunais de Contas.
O autor do TR, ou a equipe de planejamento, deve balizar os preços máximos aceitáveis com base em uma cesta de preços diversificada.
Utilizar apenas orçamentos de fornecedores, sem consultar o Painel de Preços ou contratações similares de outros órgãos, é uma prática arriscada.
Se o preço estimado estiver superfaturado devido a uma pesquisa negligente, o ato antieconômico está configurado, mesmo que não haja má-fé.
A responsabilidade aqui é solidária entre quem elaborou a pesquisa e quem a aprovou, dependendo da segregação de funções no órgão.
A Nova Lei de Licitações detalha os parâmetros para a pesquisa de preços no artigo 23.
O desconhecimento desses parâmetros não pode ser alegado como defesa, dado o princípio de que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece.
A multa aplicada em decorrência de sobrepreço oriundo de falha no TR tem caráter punitivo e pedagógico.
Além da multa, o agente pode responder por improbidade administrativa se comprovado o dolo, ainda que genérico, de causar dano ao erário.
A Lei 14.133/2021 reforça o princípio da segregação de funções.
Isso significa que o agente que elabora o Termo de Referência não deve ser o mesmo que realiza a pesquisa de preços ou que julga a licitação, idealmente.
Essa separação visa criar freios e contrapesos dentro do processo administrativo.
No entanto, em órgãos menores, a cumulação de funções é uma realidade frequente.
Quando há cumulação, a responsabilidade do agente se amplia, pois ele detém o controle de múltiplas etapas críticas.
Por outro lado, quando as funções são segregadas, a responsabilidade é individualizada na medida da culpabilidade de cada agente.
O parecerista jurídico que aprova um TR com vícios evidentes também pode ser responsabilizado.
Contudo, o foco da fiscalização tem sido intenso sobre a área técnica, pois é ela quem detém o conhecimento material sobre o objeto.
O advogado público analisa a legalidade formal, mas não tem competência para dizer se uma especificação de engenharia é ou não excessiva, salvo se a ilegalidade for flagrante.
Isso coloca o autor do TR, muitas vezes um técnico ou engenheiro, em uma posição de vulnerabilidade jurídica se não estiver bem assessorado.
Todo ato administrativo deve ser motivado.
No Termo de Referência, cada exigência que restringe o universo de competidores deve vir acompanhada de uma justificativa técnica plausível.
Se o órgão exige que a empresa contratada tenha 10 anos de experiência, deve explicar por que uma empresa com 5 anos não seria capaz de executar o serviço.
A ausência dessa motivação é um vício de legalidade que contamina o processo.
Além de ilegal, a restrição injustificada é antieconômica, pois diminui a concorrência.
Em mercados com poucos players, a exclusão de um ou dois concorrentes pode resultar em propostas financeiras muito mais onerosas para o Estado.
A motivação deve ser explícita, clara e congruente.
Motivações genéricas, como “para garantir a qualidade”, não são aceitas pelos órgãos de controle.
É necessário demonstrar o nexo causal entre a exigência feita e o resultado esperado.
A falha na motivação é, frequentemente, o que transforma um erro técnico em um ato passível de sanção pecuniária pessoal.
A era digital trouxe novas ferramentas para a elaboração de Termos de Referência.
O uso de catálogos eletrônicos de padronização é incentivado pela nova legislação.
No entanto, a tecnologia não elimina a responsabilidade humana; ela apenas altera a natureza da diligência necessária.
Copiar e colar especificações de outros editais disponíveis na internet, prática conhecida como “kit licitação”, é altamente perigosa.
Cada contratação possui particularidades de local, tempo e modo de execução que devem ser refletidas no TR.
A replicação impensada de modelos pode levar à contratação de soluções inadequadas.
O profissional do Direito deve estar atento a como a tecnologia é utilizada como meio de prova da diligência ou da negligência do agente.
Registros de sistemas, trocas de e-mails e logs de acesso podem ser usados para demonstrar se houve esforço real na busca pela melhor solução.
Para entender como a responsabilidade se entrelaça com as novas dinâmicas econômicas e legais, o aprofundamento acadêmico é indispensável. Cursos como a Pós-Graduação em Direito Penal Econômico fornecem uma base sólida para compreender os limites da legalidade em transações complexas que envolvem recursos públicos e a interface com o setor privado.
A elaboração do Termo de Referência é um dos momentos mais críticos da gestão pública.
O reconhecimento de que o autor deste documento pode ser multado por atos antieconômicos reflete a busca por uma administração mais responsável e eficiente.
Para os profissionais do Direito, isso abre um vasto campo de atuação, seja na consultoria preventiva para a elaboração de documentos robustos, seja na defesa de agentes públicos em processos sancionadores.
A tese de defesa deve sempre passar pela análise da existência de dolo ou erro grosseiro, afastando a responsabilidade objetiva.
Compreender a fundo os meandros da Lei 14.133/2021 e a jurisprudência das Cortes de Contas é o único caminho para navegar com segurança neste cenário de rigoroso controle.
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A responsabilização do autor do Termo de Referência sinaliza o fim da impunidade para a incompetência administrativa. Não basta ser honesto; é preciso ser competente e diligente.
A linha entre a discricionariedade técnica e o erro grosseiro é tênue e depende de prova pericial e documental robusta. A defesa técnica jurídica precisa dialogar com a defesa técnica de engenharia ou da área específica do objeto.
O princípio da economicidade não significa comprar o mais barato, mas sim realizar a contratação mais vantajosa, o que envolve ciclo de vida do produto e qualidade. O TR que foca apenas no menor preço inicial pode ser, paradoxalmente, considerado antieconômico a longo prazo.
Quem ensina aqui atua na área — professores com banca, cátedra e prática.
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