Responsabilidade Subsidiária na Terceirização: Aspectos Jurídicos e Debates Relevantes
A terceirização de serviços é uma prática cada vez mais comum no mercado de trabalho brasileiro. No entanto, essa dinâmica contratual entre as empresas tomadoras e prestadoras de serviços levanta importantes discussões jurídicas, especialmente no que diz respeito à responsabilidade subsidiária do tomador pelas obrigações trabalhistas não cumpridas pela prestadora.
Esse tema se tornou central nas relações de trabalho mediadas pela Justiça do Trabalho, com destaque para a interpretação e aplicação do artigo 5º-A da Lei nº 6.019/74 (introduzido pela Reforma Trabalhista), e da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que ainda guia muitas decisões judiciais mesmo após a flexibilização legislativa.
Neste artigo, vamos analisar com profundidade o instituto da responsabilidade subsidiária na terceirização de serviços, a sua fundamentação legal, os critérios para sua caracterização e as principais controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem esse tema.
Fundamentos da Responsabilidade Subsidiária
A responsabilidade subsidiária consiste na obrigação do tomador de serviços de responder pelas dívidas trabalhistas caso a empresa contratada não as honre. Essa responsabilidade não é automática e exige o esgotamento das tentativas de execução contra a prestadora.
Sua base normativa está principalmente na Súmula 331, item IV, do TST, que estabelece que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, desde que tenha participado da relação de emprego.
Além disso, o artigo 5º-A da Lei nº 6.019/74 (com redação dada pela Lei nº 13.429/2017) passou a permitir expressamente a terceirização de qualquer atividade — meio ou fim — reforçando a licitude dessa prática. Porém, a responsabilidade do tomador permanece como uma questão sensível na prática forense.
Responsabilidade Objetiva ou Subjetiva?
A questão central do debate sobre a responsabilidade subsidiária gira em torno da natureza desta responsabilidade: seria objetiva ou subjetiva? Isto é, depende da demonstração de culpa da empresa tomadora ou se aplica automaticamente, uma vez constatado o descumprimento das obrigações pela prestadora?
A partir do julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), fixou-se que é possível, sim, atribuir responsabilidade ao tomador com base na comprovação de culpa, especialmente pela ausência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Essa posição indica uma tendência ao reconhecimento da responsabilidade subjetiva do tomador.
Assim, nos termos do artigo 2º, §1º, da IN nº 5/2017 do Ministério do Trabalho, espera-se que o tomador fiscalize ativamente o cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados. A negligência nesse dever de fiscalização caracteriza a chamada culpa in vigilando, fundamento para a responsabilidade subsidiária.
Dever de Fiscalização e a Culpa in Vigilando
O cerne da responsabilização do tomador está diretamente relacionado ao cumprimento do dever de fiscalização. Trata-se de uma obrigação que decorre do princípio da boa-fé objetiva aplicável aos contratos, bem como do entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral (RE 760.931, Tema 246).
Nesse julgamento, fixou-se a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pressupõe a demonstração da falha no dever de fiscalização das obrigações contratuais da prestadora de serviços.
Essa compreensão foi estendida também às relações entre empresas privadas, o que reforça a necessidade de documentar e comprovar o acompanhamento efetivo do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador. O descumprimento desse dever caracteriza culpa in vigilando.
Documentação Comprobatória
É importante destacar que apenas cláusulas contratuais genéricas não são suficientes para se eximir da responsabilidade. A empresa tomadora precisa comprovar, com documentos como comprovantes de pagamento de salários e encargos, registros de fiscalização e relatórios mensais, que houve efetivo acompanhamento da conduta da empresa terceirizada.
Ao não fazê-lo, a jurisprudência majoritária entende pela aplicação da responsabilidade subsidiária frente à proteção ao trabalhador, como parte vulnerável da relação.
Distinção entre Terceirização Lícita e Intermediação Ilícita de Mão de Obra
Outro ponto essencial é a correta distinção entre terceirização lícita e a intermediação ilícita de mão de obra, que ainda ocorre em muitas relações travestidas de terceirização.
Configura-se fraude trabalhista quando há subordinação direta, pessoalidade e habitualidade entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora, caracterizando verdadeira relação empregatícia.
Nesses casos, a responsabilização não será apenas subsidiária, mas pode ser solidária ou mesmo direta, com o reconhecimento do vínculo empregatício entre a tomadora e o trabalhador.
O entendimento pacífico da jurisprudência é que cabe à tomadora comprovar que a contratação da empresa terceirizada ocorreu de forma regular, respeitando os limites legais e sem ingerência direta sobre os empregados alheios.
Impactos da Jurisprudência Contemporânea
A jurisprudência trabalhista tem buscado equilibrar os princípios da livre iniciativa e da função social da empresa com a necessidade de proteção ao trabalhador.
Decisões recentes mostram que a responsabilidade subsidiária tem sido aplicada com base no princípio da proteção ao hipossuficiente e da efetividade da tutela jurisdicional, ainda que haja regramento mais flexível em face da Reforma Trabalhista.
Contudo, há divergências quanto à possibilidade da aplicação automática da responsabilidade, mesmo na ausência de prova de culpa do tomador, sobretudo quando se trata de empresas privadas.
Permanecem abertos debates relevantes sobre a inversão do ônus da prova nessa matéria, o tipo de documentação necessária para a exclusão da responsabilidade e os limites da responsabilidade na terceirização da atividade-fim.
Implicações para a Advocacia e a Gestão Empresarial
A correta compreensão dos requisitos da responsabilidade subsidiária e a distinção entre modalidades de terceirização são fundamentais tanto para a defesa eficiente em juízo quanto para a prevenção de riscos empresariais.
Advogados que atuam na seara trabalhista precisam dominar as nuances envolvendo terceirização para orientar seus clientes de maneira estratégica, inclusive na elaboração de contratos e na estruturação de processos internos de fiscalização.
Esse domínio técnico vai além da leitura superficial da legislação, exigindo estudo aprofundado da jurisprudência atualizada, bem como dos fundamentos principiológicos do Direito do Trabalho.
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Responsabilidade na Administração Pública e Terceirização
Cabe um adendo importante sobre a aplicação da responsabilidade subsidiária quando o tomador é ente da Administração Pública.
Embora a decisão do STF no Tema 246 tenha reconhecido a possibilidade dessa responsabilização condicionada à demonstração de falha na fiscalização, a jurisprudência mostra que, na prática, a ausência dessa prova por parte do Estado continua sendo combatida nos tribunais.
O agente público responsável pelo contrato pode figurar como pessoalmente responsável quando comprovado que agiu de forma dolosa ou negligente quanto ao dever de fiscalização, nos termos do artigo 37, §6º da Constituição Federal.
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Insights
1. A responsabilidade subsidiária não se aplica de forma automática.
É preciso demonstrar que o tomador foi negligente em seu dever de fiscalização para que a responsabilidade resulte em condenação judicial.
2. A boa execução da terceirização exige planejamento e monitoramento contínuo.
Contratos bem redigidos não são suficientes. A gestão deve documentar todos os atos de fiscalização e adotar mecanismos regulares de controle.
3. A jurisprudência diferencia terceirização da intermediação fraudulenta de mão de obra.
Empresas que impõem subordinação direta ou exigências típicas do empregador correm o risco de ser condenadas solidariamente ou ter vínculo reconhecido.
4. A inversão do ônus da prova é uma tendência jurisprudencial em crescimento.
Cabe cada vez mais ao tomador comprovar que agiu diligentemente, sob pena de ser responsabilizado subsidiariamente.
5. Profissionais do Direito devem se aprofundar nesse tema para evitar passivos ocultos e perdas em demandas trabalhistas.
O conhecimento técnico atualizado é a diferenciação entre uma atuação preventiva e uma advocacia reativa que apenas lida com as consequências.
Perguntas e Respostas
1. O que é responsabilidade subsidiária?
É a obrigação de um terceiro — no caso, o tomador de serviços — de arcar com as dívidas trabalhistas do empregador direto (prestadora), caso este não as cumpra. Ela apenas ocorre após o esgotamento da possibilidade de cobrança do devedor principal.
2. O tomador pode ser responsabilizado automaticamente?
Não. A responsabilização do tomador exige a demonstração de culpa, especialmente por não fiscalizar adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas.
3. Qual a diferença entre terceirização e contratação direta?
Na terceirização, há um contrato entre a tomadora e uma empresa prestadora. O trabalhador está vinculado à prestadora. Na contratação direta, há vínculo empregatício direto entre o trabalhador e a empresa.
4. É possível terceirizar atividade-fim após a Reforma Trabalhista?
Sim. A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) passou a permitir expressamente a terceirização de qualquer atividade, inclusive a atividade-fim da empresa.
5. Como o tomador pode evitar a responsabilização?
Deve implementar um sistema eficaz de fiscalização das obrigações trabalhistas e guardar provas documentais disso, como relatórios, recibos e comprovantes de recolhimentos.
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Acesse a lei relacionada em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019.htm
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Este artigo foi escrito utilizando inteligência artificial a partir de uma fonte e teve a curadoria de Fábio Vieira Figueiredo. Advogado e executivo com 20 anos de experiência em Direito, Educação e Negócios. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP, possui especializações em gestão de projetos, marketing, contratos e empreendedorismo. CEO da IURE DIGITAL, cofundador da Escola de Direito da Galícia Educação e ocupou cargos estratégicos como Presidente do Conselho de Administração da Galícia e Conselheiro na Legale Educacional S.A.. Atuou em grandes organizações como Damásio Educacional S.A., Saraiva, Rede Luiz Flávio Gomes, Cogna e Ânima Educação S.A., onde foi cofundador e CEO da EBRADI, Diretor Executivo da HSM University e Diretor de Crescimento das escolas digitais e pós-graduação. Professor universitário e autor de mais de 100 obras jurídicas, é referência em Direito, Gestão e Empreendedorismo, conectando expertise jurídica à visão estratégica para liderar negócios inovadores e sustentáveis.
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