ICMS na Base de Cálculo do PIS/Cofins: Desafios Tributários e Contornos Jurídicos
Introdução ao tema
A composição da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins representa, há anos, um dos temas mais controvertidos e estrategicamente relevantes na seara do Direito Tributário. Em particular, as discussões sobre a inclusão do ICMS — e, mais recentemente, dos valores destinados aos fundos estaduais de combate à pobreza vinculados ao ICMS — geram efeitos financeiros expressivos para empresas e impacto direto na arrecadação federal.
Este embate ganha densidade especialmente quando se analisam os conceitos de receita, faturamento, tributo por dentro e competência constitucional da União em face à autonomia dos entes federados.
Aspectos constitucionais da base de cálculo do PIS e da Cofins
O ponto de partida para a análise está na Constituição Federal, especialmente no artigo 195, inciso I, alínea “b”, que prevê a contribuição social sobre a receita ou o faturamento como base das contribuições ao PIS e à Cofins.
Durante anos, o entendimento predominante era o de que a receita/faturamento poderia englobar todos os ingressos financeiros vinculados à comercialização de bens e serviços. Todavia, esse raciocínio foi tecnicamente questionado por não refletir o conceito jurídico-tributário de receita.
Segundo a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal (STF), firmada no RE 574.706 com repercussão geral (Tema 69), o ICMS destacado nas notas fiscais não integra a receita bruta do contribuinte, sendo apenas um valor que transita contabilmente nos cofres da empresa, mas não lhe pertence juridicamente.
A distinção entre receita própria e valores repassados
De forma técnica, receita bruta (para fins de PIS e Cofins) deve ser entendida como ingressos definitivos nos cofres do contribuinte que se tornem receitas próprias. Isso exclui valores meramente transitórios ou repassados a terceiros, como é o caso do ICMS.
Nesse sentido, o STF afirmou que o ICMS é um tributo por fora — cobrado do adquirente da mercadoria e repassado ao Fisco estadual — não compondo, portanto, o patrimônio da empresa. A decisão abriu precedente para uma série de discussões sobre outros tributos indiretos na base das contribuições sociais.
Os Fundos de Combate à Pobreza (FCP) estaduais e a extensão da controvérsia
Após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, surgiu novo questionamento referente à parcela adicional que alguns Estados impõem sobre o ICMS, destinada ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), conforme autorizado pelo artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Esses fundos são parte integrante da sistemática do ICMS, funcionando como um adicional de até 2% sobre a alíquota base. Porém, a arrecadação desses valores segue destino específico de execução estadual, inclusive com finalidade social previamente definida.
A controvérsia gira em torno de saber se esses valores, mesmo que juridicamente vinculados ao ICMS, devem ou não ser excluídos da base do PIS/Cofins, à semelhança do próprio tributo estadual.
O conceito ampliado ou restrito de ICMS
Parte da controvérsia reside na definição do que se entende por “ICMS” para efeito de exclusão da base de cálculo das contribuições. A decisão do STF no RE 574.706 mencionava o ICMS destacado, sem fazer menção explícita aos adicionais como o FCP.
Assim, surgem dois posicionamentos:
1. O FCP é parte indissociável do ICMS, compondo sua alíquota efetiva, e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins.
2. O FCP é um adicional finalístico e vinculado a despesas específicas, o que o retiraria da concepção clássica de ICMS, tornando-o parte do preço da operação para efeitos federais.
Tal divergência ainda passa por amadurecimento nos tribunais inferiores e aguarda eventual pacificação pelo STF.
Natureza jurídica da não-cumulatividade e seus impactos na controvérsia
Outro ponto relevante da tese é a sistemática não-cumulativa das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, previstas respectivamente nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Essa sistemática enfatiza a apuração do tributo com base na receita bruta menos os créditos permitidos, reduzindo distorções pecuniárias.
Porém, a exclusão do ICMS e do FCP altera a base de incidência considerada bruta, afetando positividades e negatividades da apuração dos tributos federais.
Tributaristas devem analisar com precisão os critérios da não-cumulatividade para evitar créditos indevidos e, ao mesmo tempo, defender posições legítimas de exclusão da base de cálculo sobre valores indevidos.
Instrumentalização prática da tese
Do ponto de vista prático, o contribuinte precisa avaliar:
– O critério de apuração de seu regime de PIS/Cofins (cumulativo ou não-cumulativo).
– A possibilidade de ação judicial para afastar a inclusão do FCP na base do PIS/Cofins.
– Riscos oriundos de autuações fiscais no caso de exclusão administrativa prévia.
– A correta quantificação do valor destacado do FCP na nota fiscal e sua separação contábil.
Nesse cenário, escritórios de advocacia e departamentos jurídicos internos devem ter domínio técnico sobre legislação infraconstitucional, jurisprudência dos tribunais superiores e diretrizes das autoridades fazendárias.
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Perspectiva jurisprudencial e cenários futuros
O histórico da jurisprudência sugere que o STF tende a privilegiar a avaliação econômica substancial das operações, afastando valores que não integram a receita efetiva da empresa. Assim como ocorreu com o ICMS, há potencial de reconhecimento de que os adicionais para o FCP são também tributos por fora.
Contudo, enquanto não há decisão definitiva do Supremo ou edição de súmulas vinculantes, os contribuintes podem enfrentar insegurança jurídica ao operacionalizar a exclusão, sobretudo em fiscalizações futuras.
A Receita Federal tem se manifestado contrariamente à exclusão de adicionais do ICMS, como o FCP, da base do PIS/Cofins, gerando natural litigiosidade e incentivando medidas preventivas.
Planejamento tributário e papel da advocacia especializada
O papel dos advogados tributaristas se tornou ainda mais estratégico nas últimas décadas frente ao nível de complexidade das normas e da jurisprudência. A correta identificação de riscos e oportunidades tributárias, aliada ao domínio das teses em ascensão nos tribunais, representa diferencial competitivo e funcional.
Escritórios que atuam nessa seara devem estar capacitados a:
– Realizar revisões fiscais à luz das jurisprudências relevantes.
– Propor ações declaratórias ou mandados de segurança preventivos.
– Estruturar teses com fundamentação doutrinária e jurisprudencial robusta.
– Acompanhar julgados em plenário virtual e físico com foco especial em repercussão geral e efeitos vinculantes.
O aprofundamento técnico é decisivo para manejar corretamente essas variáveis. Para profissionais interessados em desenvolver esta competência específica, o curso Pós-Graduação em Advocacia Tributária é uma excelente oportunidade de formação aprofundada e aplicada à prática.
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Insights para aplicar na prática
– O conceito de receita bruta se restringe a ingressos definitivos e não pode incluir valores repassados como o ICMS e o FCP.
– A compreensão da não-cumulatividade é essencial para estruturar a apuração do PIS/Cofins e definir corretamente o crédito tributário vinculado.
– A separação contábil e documental do valor referente ao ICMS e ao FCP nas notas fiscais é fundamental para fundamentar eventuais defesas fiscais ou ações judiciais.
– O acompanhamento das decisões do STF sobre o alcance da exclusão na base de cálculo deve ser contínuo.
– A atuação estratégica em planejamento tributário reduz exposição ao risco fiscal e amplia competitividade empresarial.
Perguntas e respostas frequentes
1. O adicional do FCP pode ser considerado parte integrante do ICMS para fins de exclusão do PIS/Cofins?
Atualmente, essa questão ainda não foi pacificada pelos tribunais superiores. Argumenta-se que, sendo arrecadado e calculado com base no ICMS, o FCP deve seguir mesma sistemática de exclusão — mas a Receita Federal pensa diferente.
2. O que é necessário para ajuizar ação visando excluir o FCP da base de cálculo?
É necessário demonstrar que os valores relativos ao FCP são juridicamente destacados do faturamento efetivo da empresa e pleitear judicialmente a modificação da base de cálculo do PIS/Cofins, com disponibilização de notas fiscais e registros contábeis.
3. Qual o risco de já excluir o FCP da base de cálculo sem decisão judicial definitiva?
Há risco de autuação fiscal, dada a orientação contrária da Receita Federal. A recomendação é obter medida judicial prévia que assegure a legitimidade do procedimento.
4. Como as empresas devem proceder na apuração de créditos de PIS/Cofins diante da exclusão do ICMS?
Devem ajustar suas fichas de apuração considerando a nova base de cálculo reduzida e reavaliar os créditos que deixariam de ser proporcionais ao montante anteriormente declarado.
5. Existe diferença de interpretação entre os regimes cumulativo e não-cumulativo quanto à exclusão?
Não. A exclusão do ICMS (e possivelmente do FCP) da base de cálculo do PIS/Cofins se aplica a ambos os regimes, pois afeta a apuração da receita bruta em qualquer sistemática tributária.
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Acesse a lei relacionada em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm
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Este artigo teve a curadoria do time da Galícia Educação e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir de seu conteúdo original em https://www.conjur.com.br/2025-ago-01/icms-e-fundos-de-combate-a-pobreza-nas-bases-do-pis-cofins/.
